Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 518/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

N01250

ALMENDRALEJO, 35

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06083 37 1 2010 0300497

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CASTUERA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000262 /2009

Apelante: Santiaga

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: SR. ALONSO BLANCO

Apelado: Carlos Alberto

Procurador: JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO

Abogado: SR. GOMEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 5/11

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso civil núm. 518/2010

Juicio verbal nº 262/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castuera

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En Mérida, a trece de enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 518/2010 , que a su vez trae causa del juicio verbal número 262/2009 , seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castuera, siendo demandante (apelante) D.ª Santiaga (abogado Sr. Alonso Blanco; procurador Sr. García Luengo) y demandado D. Carlos Alberto (abogado Sr. Gómez Rodríguez; procurador Sr. López Ramiro).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 5 de junio de 2010 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castuera .

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

La apelante alega dilaciones indebidas en el procedimiento y error en la valoración de la prueba, especialmente en lo que se refiere al estado de la obra.

TERCERO .- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El recurso no puede ser estimado. El presente procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades para tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada (art. 447 LEC ) lo que, dado su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real. La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente ex novo , sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor;

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario. En definitiva, el derecho de propiedad, posesión o derecho real que se dice vulnerado debe quedar acreditado sin genero de duda alguno, aunque dicha acreditación tenga carácter puramente instrumental y constreñido a la finalidad propia del interdicto, no prejuzgando la cuestión definitiva ni vinculando en el posterior declarativo que pudiera entablarse.

3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación.

2. La finalidad de este tipo de procedimientos es la tutela de la posesión, en sí misma considerada o derivada de la propiedad o cualquier otro derecho real, es decir, el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda, ya que en los juicios de tutela interina de la posesión, como es sabido, no es posible discutir el derecho de propiedad o posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, que la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte, o pueda afectar, a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito, la discusión de cuestiones complejas cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo. Su objeto no se extiende a declaraciones de titularidad de derechos o a afirmaciones de la existencia o inexistencia de los mismos (sino sólo el hecho mismo de la posesión), lo que excluye por tanto toda discusión en su ámbito en torno a la naturaleza jurídica de los posibles derechos de los contendientes, so pena de desvirtuar la propia naturaleza del procedimiento, por lo que cuantas cuestiones jurídicas se susciten ajenas al simple hecho objeto de la acción de tutela posesoria habrán de ser resueltas en el procedimiento declarativo correspondiente, en el que se podrán dilucidar los derechos definitivos de los interesados, y toda clase de cuestiones en torno a ellos. ( véanse, sólo por citar las más recientes, SAP Asturias 23-VII-2004 , SAP Granada 18-VI-2004 , SAP La Coruña 28-II-2003, SAP Badajoz (3) 13-VII-2002 , SAP Badajoz (3) 15-IV-2002 , SAP Badajoz 26-V-2001 y SAP Badajoz (3) 31-III-2000 )

3. La verdadera cuestión discutida en este recurso es si las obras estaban o no inacabadas cuando el demandado fue requerido para ello (puesto que las alegaciones sobre dilaciones indebidas sólo pueden quedar al margen de la resolución de fondo de este procedimiento y sobre ellas la parte podrá, en su caso, accionar en el ámbito que le sea propio). La primera vez que es inspeccionada la obra a efectos de este procedimiento lo es por el perito judicial y en esa fecha, como reconoce la actora, la obra ya estaba acabada. La valoración probatoria que de las declaraciones efectúa el Juez de instancia han de respetarse en esta alzada que según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo , en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem .

En este sentido, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae este recurso constituye una problemática que afecta a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 LEC , precepto que, en su apartado 2 , establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Así, en los fundamentos jurídicos, expone el Juzgador adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, el Juez de instancia ha actuado en consecuencia y conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y procede confirmar su criterio, pues la Sentencia impugnada estudia todas las alegaciones de las partes, valora correctamente toda la prueba practicada y aplica impecablemente los preceptos legales llegando a una conclusión que es compartida en esta alzada y cuyos argumentos se dan aquí por enteramente reproducidos, sin que las alegaciones del recurrente desvirtúen, en modo alguno, el acertado criterio del Juez de instancia.

En efecto, ha de confirmarse íntegramente el criterio sustentado al respecto por el Juez de instancia pues es indiscutible que corresponde acreditar al actor, que no ha podido hacer, como hecho constitutivo de sus alegaciones, que cuando el demandado recibió el requerimiento de suspensión de la obra ésta se encontrara inacabada, por lo que faltando, como se dijo, uno de sus requisitos esenciales, no es posible estimar la pretensión actora.

4. La desestimación de la demanda debe llevar consigo ope legis la imposición de costas al actor, de forma que el tercer motivo del recurso también ha de decaer.

SEGUNDO. La desestimación del recurso lleva consigo la condena al apelante las costas procesales de este recurso (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castuera, confirmándola íntegramente, condenando al apelante al pago de las costas de este recurso.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA .- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 214 y siguiente de la LEC y 267 de la LOPJ. Doy fe.