Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 318/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00005/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2010

SENTENCIA Nº 5

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a doce de Enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 357/2007, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 318/2010, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Eleuterio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL, y asistido por el Letrado D. PEDRO A. VENTAYOL MONREAL, y como parte demandante apelada, las entidades "MEVI 2000, S.L." y "HORTUS BALEARICUS, S.L.", representadas por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ y asistidas por el Letrado D. OTTO CAMESE MONTIS.

ES PONENETE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Mevi 2000, S.L. y Hortus Balearicus, S.L. contra D. Eleuterio :

1º) Debo declarar y declaro qu el demandado adeuda a la mercantil Mevi 2000, S.L. la cantidad de treinta y dos mil Trescientos Cuarenta Euros con Cuarenta y un céntimos (32.340Ž41 €), condenándole al pago de dicha cantidad más los intereses legales correspondientes,

2º) debo declarar y decaro que el demandado adeuda a la mercantil Hortus Balearicus, S.L. la cantidad de Trece Mil Quinientos Diecisiete Euros con >Ochenta y ocho céntimos (13.517Ž88 €), y le condeno al pago de dicha cantidad más los intereses legales correspondientes, de las que se exceptuarán las cantidades a que pueda ser condenado a pagar por el principal e intereses en el procedimiento de juicio cambiario 546/06 seguido ante el Juzgado de primera Instancia nº 3 de Inca;

Con imposición del pago de las costas procesales del presente procedimiento a la parte condenada.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Las entidades demandantes, Mevi 2.000 SL, y Hortus Balearicus SL, ejercitan una acción de responsabilidad personal contra D. Eleuterio , en su calidad de administrador de la entidad en concurso Agroquimics Inca SL, por incumplimiento de la obligación recogida en el artículo 104.1 e) y 105 de la LSRL, de disolución por pérdidas que han reducido el patrimonio contable a una cifra inferior a la mitad del capital social, en reclamación, respectivamente, de las sumas de 32.340,31 euros y 13.517,88 euros, que le son adeudadas por la aludida entidad, con cita de diversos apartados del informe emitido por los Administradores Concursales de la aludida entidad, concluyendo que tal desequilibrio patrimonial se produce desde el año 2.003; que la contabilidad de la sociedad no refleja la situación patrimonial de la sociedad y la misma estaba ya en causa de disolución; que por error no amortizó su inmovilizado; y que si la sociedad se hubiera disuelto en tiempo y forma los demandantes nunca habrían contratado con la misma.

La representación del demandado en su contestación argumenta la imposibilidad de ejercitar las acciones reconocidas en el artículo 105 de la LSRL constante el concurso, por aplicación del artículo 60 LC que interrumpe la prescripción para el ejercicio de las acciones que pudieren ejercitarse contra los administradores sociales de las compañías deudoras concursada, y se produciría un medio de elusión del principio de la "par conditio creditorum", de modo que el patrimonio del administrador quedaría menguado en beneficio de los acreedores más diligentes y en detrimento de la masa; que nunca se ha computado la deuda existente con el Son Gual Golf SL por la suma de 4.018.391,90 euros ( procedimiento nº 318/07 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma); que fue un concurso voluntario; existencia de plusvalías tácitas; y que no se trataba de una obligación legal preexistente.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y como aspectos más relevantes, debemos reseñar que aplica el artículo 304 de la LEC ante la incomparencia injustificada del demandado en relación con el hecho controvertido; que el informe concursal, ratificado en el acto del juicio por el Administrador Concursal Sr. Mauricio , acredita la defectuosa provisión de las deudas; que el pleito con Son Gual Golf no se inició hasta 2.007 y no podía contabilizarse en las cuentas de ejercicios anteriores al mismo; y que las deudas reclamadas son obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandado en solicitud de sentencia desestimatoria, reproduciendo las cuestiones aludidas en la contestación a la demanda, a la que añade que la sociedad concursada presentó una proposición anticipada de convenio, la cual fue aprobada.

SEGUNDO .- El artículo 104 1 e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada indica que la sociedad se disolverá:.... e) "por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal". El artículo 105 impone al administrador la obligación de disolver la sociedad en el plazo de dos meses convocando la junta general al efecto. Como se indica en la sentencia de esta Sala de 5 de septiembre de 2.003 , "Este precepto contempla, además e una causa de disolución, un mecanismo preconcursal tendente a evitar la definitiva insolvencia de la sociedad. Debe tenerse en cuenta que la sociedad no está obligada a acordar su disolución, sino que puede evitarla acordando el aumento o reducción de capital; u otras medidas tendentes a reintegrarlo, incluso con nuevas aportaciones. Por otra parte, el art. 262 impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales si no actúan diligentemente en la adopción de las medidas que requiera el caso, convocando la junta para que acuerde la disolución, o el aumento o reducción del capital, etc., o, en su defecto, pidiendo al juez la disolución. En definitiva, el mecanismo preconcursal consiste en que se obliga a la sociedad -antes de que sus pérdidas lo hagan imposible- a evitar la quiebra, bien sea liquidándose, bien adoptado otro acuerdo alternativo tendente a reconstruir el patrimonio social. Aunque es innegable la semejanza con las Sociedades Anónimas, el redactado de la norma introduce un elemento discrepante: la LSA se limita a hablar de "patrimonio" sin más; mientras que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada maneja otro concepto no necesariamente coincidente con el anterior: el de "patrimonio contable". Por lo demás, se reproducen las mismas consideraciones a propósito de las Sociedades Anónimas acerca del carácter preconcursal de esta causa de disolución, debiendo tenerse en cuenta que la sociedad no está obligada a acordar su disolución, sino que puede evitarla acordando el aumento o reducción de capital; u otras medidas tendentes a reintegrarlo, incluso con nuevas aportaciones."

En estos casos, los administradores deben convocar la Junta General inmediatamente, tan pronto como tengan conocimiento de la inferioridad del patrimonio, y no esperar al cierre del ejercicio social. Su falta de diligencia puede acarrearles, como sanción, según artículo 105.5 de dicha ley , reformado por la Ley 19/2.005 , el que "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.".

TERCERO .- La representación de la demandada reitera en esta segunda instancia que es improcedente la interposición de demandas por parte de acreedores contra administradores de sociedades en concurso ejercitadas con posterioridad a la declaración del mismo, como es el supuesto enjuiciado.

Nos hallamos una cuestión sobre la cual se ha suscitado polémica en la doctrina mercantilista, con existencia de posturas enfrentadas.

Por una parte, se aprecia la existencia de una postura minoritaria, que sostiene que una vez dictado el auto declarando el concurso, y con independencia de si se plantea en el procedimiento concursal o en otro distinto, no puede tramitarse ninguna acción individual de responsabilidad contra administradores de la concursada, independientemente de que lo sea en el proceso concursal o en otro distinto, cuando menos, la prioridad de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la LC , respecto de cualquier otra que puede declararse al amparo de las normas que regulan las sociedades. Esta postura ha sido defendida por Juzgados de lo Mercantil de Santander y Oviedo, citando y transcribiendo la parte demandada recurrente una sentencia del primero de dichos Juzgados, fundada en su interpretación del artículo 60 LC en relación con el artículo 48.2 de la misma Ley .

No obstante, la Sala comparte la postura que admite la posibilidad de interponer dichas acciones en un supuesto en que nos ocupa cuando la demanda se interpone tras la declaración del concurso, recogida en la SAP de Las Palmas de 6 de marzo de 2.009 , SAP de Madrid de 13 de noviembre de 2.007 y auto de la AP de Asturias de 29 de diciembre de 2.006 en atención a:

A) Como motivo más relevante, la inexistencia de norma legal que impida el ejercicio de tal acción, y como se indica en la primera de las aludidas sentencias, "es doctrina mayoritaria que no existe norma legal que impida, incluso declarado el concurso de la sociedad.... que los terceros y socios puedan ejercitar contra los administradores la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas.... Para afrontar la cuestión hay que partir del reconocimiento de la contradicción que supone que, ante una situación concursal, en el concurso pueda ventilarse la responsabilidad a los administradores sociales, y fuera del mismo, pero al tiempo, otro tipo de responsabilidad que deriva de la acción individual regulada tanto en el art. 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , como en el 133 del RDL. 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), y de la llamada «responsabilidad sanción» o por deudas de los arts. 104 y 105 LSRL y 260 y 262 LSA. La contradicción no es fruto, sin embargo, de un descuido del legislador. Es una opción legislativa que parece deliberada, y que podrá compartirse o no, pero no corresponde corregir a la jurisdicción. Porque al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA, LSRL o en la propia LC la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, o cuando menos, la prioridad de la responsabilidad del art. 172.3 LC respecto de las contempladas en las demás Leyes, y no se hizo. En efecto, la propia Ley Concursal reforma en las Disp. Finales 20 y 21 los arts. 262 LSA y 105 LSRL, y ni en ese tipo de responsabilidad se posterga o dispone la imposibilidad de exigir responsabilidad por deudas durante el concurso, ni los demás preceptos de tales Leyes se cambian para acordarlo. Tampoco hay precepto que impida ejercer acciones no concursales frente al administrador social de la sociedad concursada en la Ley Concursal, por lo que no hay impedimento o postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no concursado, el administrador social.".

B) El artículo 60.2 de la LC , es una excepción a la regla general del art. 1973 Código Civil , al permitir la interrupción del plazo para el ejercicio de acciones frente a los administradores sociales durante la tramitación del concurso, cuyo cómputo se iniciará de nuevo, según el art. 60.3 LC , al terminar la tramitación del procedimiento concursal. Esa previsión no impide, sin embargo, interponer la acción. Lo que hace es suspender el cómputo para su ejercicio durante el concurso, de manera que privilegia al acreedor que se ve afectado por el concurso, que no se ve forzosamente compelido a ejercitar su pretensión en el término que dispone el art. 949 del Código de Comercio (CCom) pudiendo aguardar al resultado del concurso, por el que pasaría si se aprobara convenio, haciendo innecesario el ejercicio de otras acciones.

C) Como se indica en las anteriores resoluciones antes expresadas, "El propio art. 48.2 LC dispone en su último párrafo que «la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado». Esa norma no parece que se refiera sólo a la acción social, a la que alude en párrafos anteriores, pues emplea el tiempo plural, en lugar del singular que correspondería si sólo se aludiera a la acción social. Es significativo que una de las acciones que pueden dirigirse frente al administrador social, la que compete a la sociedad por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o los estatutos o incumpliendo sus deberes de administrador, la acción social del art. 134 LSA (y), vea ampliada su legitimación a la administración concursal en el art. 48.2 LC . Parece que con ello se ha posibilitado ejercitar tal acción social durante el concurso.".

C) Si no hay una prohibición expresa, sería contrario al art. 24 de la Constitución , en cuanto garantiza el acceso al proceso, realizar una interpretación que restrinja tal acceso al mismo, pues no puede el juez «...imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de la acciones sin o existe previsión legal de las mismas...» (STC 2061987, de 21 de diciembre, ya que «...la inadmisión basada en un motivo inexistente constituye no sólo una ilegalidad, sino inconstitucionalidad que afecta al derecho fundamental del art. 24.1 de la Constitución" (STC 2011987, de 17 de diciembre), y una negativa «carente de una base legal, supondría manifiestamente una negativa a la satisfacción del derecho a la tutela judicial» ( STC 171/1988, de 30 de septiembre ) . Las STC 1/1987, de 14 de enero , y 90/1985, de 22 de julio , sostienen que «el mandato contenido en el art. 24.1 de la Constitución EDL encierra el derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de los derechos e intereses legítimos»

D) El fundamento de la acción individual o la responsabilidad sanción por deudas no siempre es coincidente con la responsabilidad concursal que previene el art. 172.3 LC . En la responsabilidad sanción ex arts. 262 LSA y 105 LSRL la diferencia es evidente, pues no hay un solo precepto en la Ley Concursal que contemple responsabilidad que haya de analizarse dentro del concurso por no convocar junta para disolución o adecuación del capital, de manera que difícilmente puede sostenerse que haya de tener que aguardar un acreedor a la finalización del concurso para exigir responsabilidad por omisiones que nunca se dilucidarán en el concurso. Además puede constatarse como el art. 172.3 LC limita la responsabilidad a quienes hayan sido administradores sociales en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, mientras que conforme al art. 949 CCom , podría un acreedor actuar frente al administrador social por los dos años inmediatamente anteriores, e incluso, al no ser apreciable de oficio la prescripción que contempla este precepto ( STS 22 de diciembre 2000 , 19 de marzo de 1999 ), por otros que superen el término de cuatro años.

E) En cuanto a la objeción argumentada por la representación de la demandada de que con este criterio los acreedores diligentes pueden obtener satisfacción de sus créditos en perjuicio de otros acreedores de la masa, o sin respetar el principio de la "par conditio creditorum", debemos reconocer que tal situación puede darse, pero no debemos olvidar que puede ser cometido de la administración concursal y del juez del concurso no aguardar a que sean los acreedores quienes ejerciten tales acciones de responsabilidad, puesto que tienen la iniciativa, conforme al art. 48.3 LC , de cuando menos obtener el embargo de bienes de algunos responsables de un eventual concurso culpable con insuficiencia de masa para atender las deudas sociales,. De esta forma podría evitarse el riesgo, que ciertamente puede concurrir, de que mediante el ejercicio de estas acciones extraconcursales se pretendan eludir los sacrificios que suelen corresponder a los acreedores en el concurso, acudiendo directamente al patrimonio del administrador social. Se trata simplemente de que si prosperan tales acciones extrañas al concurso haya prioridad lograda con el embargo preventivo del art. 48.3 LC adoptado con anterioridad a la ejecución, provisional o definitiva, de una eventual sentencia condenatoria.

F) Según destaca el auto de la AP Madrid de 13 de noviembre de 2.007 , "En la más reciente reforma del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , operada por la Ley 19/2005 , sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, se justificó la enmienda en virtud de la que se introdujo la reforma del citado precepto legal de la siguiente forma: "Finalmente, la modificación del artículo 262.5 del TRLSA lleva a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio . La finalidad con la que se introducía esta reforma fue, por tanto, la de coordinar la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales prevista en la normativa societaria con la prevista en la Ley Concursal, y sin embargo no se introdujo previsión legal alguna acerca de que la declaración del concurso de la sociedad supusiera un obstáculo para el ejercicio de las acciones de exigencia de responsabilidad de los administradores previstas en la normativa societaria.".

CUARTO .- La concurrencia de la entidad deudora posteriormente declarada en concurso en la situación del artículo 105. 1e) de la LSRL , se infiere, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, de la conformidad con los hechos controvertidos derivada de la incomparecencia injustificada del demandado al acto del juicio oral, y, muy especialmente del la situación contable expuesta en el informe de la Administración Concursal y luego ampliada en diligencia final por uno de dichos administradores, en concreto Don. Mauricio , quien expuso con claridad los defectos contables de que no se habían dotado una serie de provisiones por insolvencia del cliente; que las existencias no se recogen en inventarios o recuentos y no pudo comprobarse su exactitud; en una anualidad no se amortizaron los inmuebles, para concluir en un resultado negativo ya desde la anualidad del año 2.003 si se hubieren efectuado correctamente las provisiones, que llega al extremo de que en el año 2.005 lo sería aunque se tuvieren en cuenta las plusvalías tácitas. Debemos recordar que el concurso se alega se solicitó el 12 de julio de 2.006, y que las deudas objeto de esta litis se devengaron en los meses comprendidos entre abril y junio de 2.006, habiendo referido los legales representantes de dichas empresas el modo en que la entidad concursada, después de un período en que cumplía sus obligaciones, fue progresivamente dilatando el pago de los suministros efectuados.

El pleito existente entre la entidad concursada y Golf Son Gual, en la cual la primera presenta demanda reconvencional en reclamación de 4.018.391,90 euros autorizada por la Administración Concursal, debemos reseñar que ha sido desestimada tal reconvención en primera y segunda instancia, si bien se halla pendiente de recurso de casación. En todo caso, dicha hipotética y controvertida deuda no tiene reflejo documental en la contabilidad del período que nos ocupa, y la demanda fue interpuesta en el año 2.007, por lo tanto no altera la concurrencia de la situación que motiva la responsabilidad contractual.

Las plusvalías ficticias no tienen reflejo contable, con lo cual tampoco afecta a esta situación, reseñando, a mayor abundamiento, que en el ejercicio del año 2.005, ni siquiera serían suficientes para evitar un balance negativo de las cuentas sociales. Además, no se precisa qué elementos configuran esas plusvalías, que al no poder reflejarse en la contabilidad, no afectan a tal situación.

El hecho de que pocos meses después la entidad deudora solicitara el concurso y que en el mismo se aprobara un convenio que no consta cumplido, ni siquiera parcialmente, no altera la conclusión anterior.

Las deudas son posteriores a la situación antes aludida, puesto que las mismas se devengaron en el segundo trimestre del año 2.006, tal como consta en las facturas aportadas y de la conformidad debido a la incomparecencia a la prueba de interrogatorio, y tal desequilibrio ya se produjo con claridad en el ejercicio del año 2.004.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO .- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. María Antonia Ventayol, en nombre y representación de D. Eleuterio , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen a la parte recurrente las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.