Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 813/2009 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 5

Recurso de apelación nº 813/09

Procedente del procedimiento Ordinario nº 830/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 813/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de julio de

2009 y Auto Aclaratorio 22 de julio de 2009, en el procedimiento nº 830/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de

Barcelona en el que es recurrente GOX PRODUCTIONS SL y apelado NO ES PECADO SL, previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 18 de enero de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad GOX PRODUCTIONS, S.L. contra la entidad NO ES PECADO, S.L. debo absolver a ésta de la demanda contra ella interpuesta, imponiendo las costas de dicha reclamación a la parte actora.

De igual modo, debo estimar íntegramente la reconvención interpuesta por la entidad NO ES PECADO, S.A. contra la entidad GOX PRODUCTIONS, S.L. y en consecuencia, debo declarar resuelto el contrato de franquicia de 20 de marzo de 2008 por el desistimiento unilateral sin causa efectuado por GOX PRODUCTIONS, S.L. y sus incumplimientos, con efectos de 6 de junio de 2008, condenando a ésta última al pago de 44.000 euros en aplicación de la cláusula décima apartado cuarto del contrato y al pago de 1.371 ,42 euros correspondientes a las facturas impagadas hasta el mes de junio de 2008.

De igual modo, debo condenar a la entidad GOX PRODUCTIONS, S.L. a indemnizar a NO ES PECADO, S.L. a la cantidad e 60.000 euros en aplicación del último párrafo de la cláusula décima del contrato de franquicia, por ejercicio de competencia no autorizada post-contractual.

Se imponen las costas de la demanda y reconvención a la entidad GOX PRODUCTIONS, S.L.

AUTO ACLARATORIO.- SE ACLARA la sentencia de fecha 14-7-2009 en el sentido siguiente: en el encabezamiento de la misma debe constar como nombre del Letrado demandado-reconviniente D. Cesareo , y en el fundamento de derecho octavo debe constar que las constas se imponen a "Gox Productions, S.L.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 20 marzo 2.008 las partes formalizaron un contrato de franquicia por la que el actor -Cox Production SL- como franquiciado y el demandado -No es Pecado SL- como franquiciador facilitaba el segundo y el primero recibía, una serie de productos propiedad del cedente, para su distribución y comercialización, en los términos y condiciones que luego se concretarán, en lo necesario, con exposición de más datos y cuya efectividad comenzaba a materializarse al siguiente día de la firma. En realidad se trataba de la explotación de un negocio en territorio de influencia, que se consideró que podía funcionar con el fin comercial buscado, viniendo precedida la suscripción, casi con carácter inmediato (18 marzo 2.008) de lo que llamaron un traspaso, que no fue sino una venta de enseres del establecimiento, que se dedicarían a tal fin, constituyendo prueba palpable y evidente que toda la actuación desarrollada venía guiada por un mismo designio.

Las previsiones y esperanzas depositadas en la idea inicial no se materializaron y el franquiciado, formuló demanda de procedimiento ordinario frente al franquiciador, interesando la validez de la resolución unilateral del contrato que ya se había denunciado a No es Pecado S.L. por incumplimiento de elementos esenciales de la franquicia, terminando por solicitar la condena del contrario al pago de 22.000 € como indemnización en concepto de daños y perjuicios causados.

La entidad demandada se opuso a la demanda formulando, a su vez, reconvención por resolución del contrato con efectos desde el 6 junio 2.008, fecha desde la que teóricamente desplegaba su eficacia la resolución unilateral de Gox Productions S.L. también con pago de indemnizaciones según previsión de la franquicia, con más importe de las facturas pendientes.

El Juzgado rechazó la demanda y estimando la reconvención dictó sentencia de conformidad con sus razonamientos e imposición de costas a la actora primitiva y demandada reconvencional después.

SEGUNDO.- El contenido del contrato de franquicia que resulta ahora de necesario análisis, aunque lo sea en sus mínimos, para la solución de la controversia, siendo elemento esencial a fin de conseguir la averiguación de voluntades y alcance de lo pactado, contiene como relevantes varias cláusulas que se articulan como básicas de todo el compromiso y que deberán ser objeto de la necesaria prueba en el proceso, esencialmente a través de la documental que corrobore la línea de cumplimiento de sus obligaciones por ambas partes.

Así, destacaríamos como consustanciales para prestar en su día el necesario consentimiento y concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa (artículo 1.262 C.C .) que No es Pecado S.L. asume su condición de franquiciador, como empresa dedicada habitualmente a desarrollar cadenas franquiciadoras relativas a la distribución, venta al público y, en general, la comercialización de productos eróticos, según se anuncia, bajo un prisma nuevo de empresa donde se presenta de una forma seria y con gusto a través de tiendas, una serie de productos relacionados con el sexo y el erotismo, con una visión amplia de ello, con fines de estimulación de los sentidos humanos de forma positiva (olfato, oído, tacto, gusto, visual) para preparar, favorecer o mejorar el contacto físico o intelectual, bien de forma solitaria o con la correspondiente pareja y, la mercantil Gox Productions S.L. la de franquiciado, con una duración determinada por cinco años, con posibilidad de prórroga en determinadas condiciones, en territorio concreto y pago de precio o retribución por varios conceptos (canon de entrada, canon por utilización página web, canon por venta de productos etc.) prohibición de concurrencia, apertura de la franquicia al público por un mínimo de 35 horas semanales, no divulgar a terceros el know how, subsistiendo esta obligación dos años después de la expiración del contrato, así como otras que, de ser necesarias, serán objeto de nuevo y específico comentario.

TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia, como se ha expresado, rechaza la demanda principal y acoge la reconvención en los términos dichos, siendo frente a ese pronunciamiento cuando se alza la apelación por el actor inicial, que la hace descansar en los siguientes motivos:

----------Infracción por incongruencia y error valorativo de la prueba.- No se formula este tema de manera directa, resultando implícito en la narración de la disconformidad.

Al respecto este Tribunal ya tiene expresado que el principio de congruencia de toda sentencia, previsto en el artículo 218.1 L.E.C . exige que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso , exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal, como lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto del debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una vulneración del principio contradictorio, prohibidas por el artículo 24 CE ( STC 5 mayo 1.982 ) sin que exista incongruencia cuando el Juez conoce cuestiones no alegadas por las partes pero que se pueden apreciar de oficio ( STC 21 marzo 2.000 y 16 mayo 2.002 ); o cuando se da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en la demanda, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad del fallo ( STC 13 febrero 2.001 ).

Por otro lado, y ya en el ámbito de la pretendida falta de motivación, es copiosa la doctrina que declara que la exigencia del artículo 120.3 CE no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada resolución, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado (entre otras, STC 16/l.998 de 2 junio) no comportando tampoco un paralelismo servil del fundamento que sirve de base a la sentencia, con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes; bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( STC 26/97 de 11 febrero y las en ella citadas) siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución o decisión adoptada y de permitir un eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el Ordenamiento jurídico.

En definitiva, la sentencia apelada recoge una absolución y una condena plenamente congruente con lo pedido, así como justifica adecuadamente el alcance del fallo, lo que determina el rechazo del motivo, obviamente sin perjuicio de proceder esta Sala a revisar lo resuelto en la instancia y ofrecer la respuesta que estimemos oportuna al conflicto planteado.

Advirtamos al respecto algo que ya hemos insinuado precedentemente, siendo que parece quedar la sentencia de grado en un aire sin edad por su falta de contundencia o fuerza explicativa, recurriendo o normas de experiencia y a la lógica de los negocios como elementos determinantes de las conclusiones que se alcanzan. El supuesto defecto no incurre en vicio valorativo, sino que es fruto del propio comportamiento de las partes al defender sus respectivas posiciones.

Así es de ver, como apreció el juzgador en el acto del juicio y se reflejó en la grabación que ahora se ha podido revisar, que en el interrogatorio cruzado de los litigantes se puso de manifiesto una suerte de ambiente más propio de tertulia que de ilustración al iudex a quo , todo ello debido a lo antes dicho y que recuerda al derogado artículo 1.248 C.C . cuando recomendaba que la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será apreciada por los Tribunales conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito . Aquí acordaron las partes mantener en secreto el contenido del contrato (se obligan a guardar silencio) tal vez no sólo por razones comerciales, sino también para preservar la identidad e intimidad de la clientela; sin embargo, esa apelación al sigilo o al eclipse, con ser opción lícita no pudo por menos que lastrar, en alguna medida, el desarrollo diario de la relación mercantil existente entre franquiciador y franquiciado, obligando al interprete a acudir a hipótesis de trabajo sin más herramienta que las máximas de experiencia en el comercio y realidad del mundo empresarial, lo que ahora no se puede criticar o censurar por quienes concibieron las recíprocas obligaciones que libremente se asumían.

----------Ejercicio de la facultad resolutoria.- La facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte pero a reserva, claro está, de que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando, cual aquí acontece, responde el contrario negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, determinando en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o ha de tenerse por indebidamente utilizada al no concurrir deslealtad atribuible al franquiciador o al franquiciado.

La reiterada y constante interpretación del artículo 1.124 C.C . concibe la llamada condición resolutoria tácita como aquella facultad o remedio que, con carácter principal o genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas, siempre a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado. Su encaje en los casos de prestaciones recíprocas, requiere no sólo de la naturaleza propia de las que se denominan bilaterales, sino que además se exige que el sinalagma de ellas tenga la condición de genético, de suerte que constituya causa o gen de las obligaciones aceptadas por el contratante contrario y cuyo ámbito no resulte esencialmente prohibido en razón de la incompatibilidad, como sería el caso del contrato de renta vitalicia; por otro lado ha sido también doctrina interpretativa la constancia o prueba de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, aunque ese designio resulte palpable y manifiesto por el hecho mismo de la inefectividad contraventora de la obligación asumida.

Llegados a este punto y ceñidos al caso concreto, lo que cobra relevancia para la acertada solución del litigio, es establecer si las recíprocamente demandadas han incumplido el contrato de franquicia y si han producido con su conducta, sea al franquiciador o al franquiciado, un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. (Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 abril 1.980 y ratificada por España en 1.991 según apuntábamos en nuestra sentencia de 26 junio 2.007 rollo 924/05 ).

----------Información precontractual inexistente.- Se cita como el primer motivo de incumplimiento, llevando la exigencia a un formalismo riguroso, cuando no exagerado y conducente a unas consecuencias excesivas, de auténtica hipérbole y desorbitadas.

Cierto es que el artículo 62.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y el artículo 3 del Real Decreto 2485/1.998 de 13 noviembre que la desarrolla, establecen la obligación de las franquiciadoras de entregar con una antelación de 20 días la información precontractual necesaria y hábil para que el franquiciado, una vez instruido, pueda decidir libremente sobre la conveniencia de incorporarse a la franquicia.

La opción por el secreto condiciona cualquier conclusión segura sobre el cumplimiento del franquiciador en este concreto particular, tampoco la testifical es prescriptiva de nada en particular, restando sólo el repaso de la documental para deducir que efectivamente la información estaba en poder del franquiciado, lo que resulta plenamente lógico y conforme con la cultura empresarial , así como adecuado para cualquier persona avezada en el comercio y que con experiencia o sin ella, apuesta por una inversión económica de gasto importante y que, por su objeto, comporta cierto riesgo en el éxito futuro y, por ende, en las expectativas de beneficio.

El recurso toma aquí un cambio de derrotero y se llega a admitir que los datos interesados se obtuvieron o facilitaron, pero tardíamente y no con anterioridad a los veinte días legales. Esta extemporaneidad denunciada, es tan sólo una afirmación gratuita pero, aunque no lo fuera y estuviera acompañada de la suficiente prueba, directa o presuntiva, es indudable que exacerbaría las consecuencias del incumplimiento de una norma por la sola presencia de un defecto formal intrascendente en este caso e inapropiado para la finalidad pretendida de protección al minorista. Podemos apreciar e incluso reconocer que en el escaso lapso temporal en que la franquicia tuvo efectividad, se obtuvieron resultados no desdeñables y conforme a las previsiones.

----------Transmisión del Know How y necesarios complementos.- El buen funcionamiento de la franquicia y la pretensión de obtener los mejores resultados posibles, exigía del franquiciador que igualmente pusiera a disposición del franquiciado los elementos de los que materialmente dispusiera y comprendieran su fondo para actuar en el mercado, junto con el denominado Know How o "saber hacer" consistente en una suerte de explicación del manejo de una empresa, circunstancia que incrementaría en este caso su necesidad a consecuencia de la peculiaridad de la actividad y oferta al público de los servicios que estuvieran interesados en concertar; pensemos que se trataba de favorecer o facilitar contactos no sólo físicos, sino también intelectuales, lo que se supone que sería requirente de concretas y especializadas ideas de marketing.

Pues bien, también aquí se cumplió con esta obligación, acompañando los productos que se guardaban, así como los listados y documentos necesarios que repercutirían en la organización de los encuentros o distribución le los productos franquiciados que se ofertaban.

La prueba donde descansa esta afirmación cabe también colegirla de la propia experiencia empresarial que cualquier profesional tiene en cuenta para aplicarla al negocio que explota. Lo mismo cabe decir del Know How que por idénticas razones era conocido por Gox Productions S.L. disponiendo además de la información que le proporcionaba la página web y que no debía contar solamente con la publicidad general propia de la red, sino con alguna agrupación independiente, de entrada restringida, desde el instante que se abonaba un canon de uso y por mantenimento.

En cuanto a la excusa ofrecida de no haber hecho caso el franquiciador a las sugerencias que formulaba el franquiciado, es cuestión que carece de interés por no estar obligado el primero a atender las propuestas del segundo. Lo demás seria tergiversar el contenido del contrato cuando en referencia a esta cuestión nada más establece que por el franquiciador se pueda aconsejar o hacer un seguimiento de la actividad del franquiciado, pudiendo además y para el buen cumplimiento de este compromiso de asesoramiento, se puedan llevar a cabo los controles precisos de locales, productos, inventario, compras y resultados financieros, pudiendo en todo momento suprimir ciertos artículos u otros elementos de los proveedores autorizados.

----------Nulidad cláusula décima del contrato.- Este pacto contiene las causas de terminación de la relación jurídica así como sus consecuencias y cuantificación de las oportunas penalizaciones, incluyendo la prohibición de concurrencia que pervive en el tiempo por un periodo adicional una vez extinguido el contrato. La parte afectada por las indemnizaciones considera que la cláusula es nula por entenderla contraria a la ley 7/98 de 13 abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y ofensiva con el Tratado de la Comunidad Económica Europea.

Vuelve a insistirse, como ya hizo la parte en motivación anterior, en un formalismo excesivo e inexigible, combatiendo la validez y eficacia, aunque se pacte dentro de la esfera reglamentaria, pues si es nula, necesariamente resulta inaplicable. El argumento es puro sofisma, juego de palabras incluido, que decae por su propia formulación.

CUARTO.- Consecuentemente el recurso perece con imposición de costas por imperativo legal.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por GOX PRODUCTIONS,S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona y en consecuencia confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.