Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 195/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 195/2010-R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 661/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 5/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 661/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, a instancia de D. Enrique representado por el Procurador D. Albert J. Piñana Ibañez contra Dª. Gloria representada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodriguez y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda presentada pel procurador Pere Martí Gellida, en representació d' Enrique contra Gloria , i disposo la modificació dels efectes de la Sentència de 14 de desembre de 2005 i posterior interlocutòria de rectificació de data 18 de gener de 2006, en les actuacions de divorci de mutu acord seguides entre ambdues parts sota el número 316/2005, i relatiu a l'estipulació i pacte quart apartats a i b dels aliments pels fills i despeses d'aquests, que queden com seguidament es dirà: Estableixo a càrrec d' Enrique l'obligació d'abonar a Gloria la quantitat total de 420 euros mensuals en concepte d'aliments per als seus fills (120 euros per l'Enric i 300 euros pel Jordi). Aquesta quantitat s'haurà d'abonar, avançadament, dins dels cinc primer dies de cada mes mitjançant l'ingrés en el compte corrent o llibreta d'estalvi indicada per la mare, i s'actualizará anualment, amb efectes des del primer de gener de cada any, en proporció amb les variaciones que experimentin l'Index de Preus al Consum per Catalunya, segons l'Institut Nacional d'Estadistica o l'organisme que el substitueixi. Seran també a càrrec de cada progenitor la meitat de les despeses extraordinàries dels fills, així com les que es meritin per las activitats extraescolars i les despeses mèdiques extraordinarias no cobertes per la Seguritat Social que puguin necessitar de conformitat al que extableisen els articles 142 del Codi Civil i 259 del Codi de Familia.- Tot això sense fer un pronunciament especial en matèria de costes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO. - La sentencia dictada en la primera instancia, en procedimiento de modificación de medidas, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, acuerda -en lo que aquí interesa- fijar en 120 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo Enric de 20 años de edad y en 300 euros la establecida para Jordi, de 17 años de edad, acordando el abono por mitad de los gastos extraordinarios. Recurren ambos litigantes.

Mediante su escrito de recurso la Sra. Gloria denuncia, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia dictada porque en la demanda se interesaban 300 euros mensuales para los dos hijos y en la contestación se solicitaba se mantuvieran las medidas establecidas en la sentencia de divorcio. En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la pensión de alimentos interesando se mantenga la cuantía fijada para los hijos comunes en la sentencia anterior.

El Sr. Enrique , a su vez, impugna la resolución y reitera su pretensión de 300 euros mensuales para los dos hijos, es decir 150 euros para cada uno de ellos, y el pago por mitad de los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social o la mutua médica, conforme a lo interesado en la demanda.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Toda medida definitiva acordada en proceso regulador de crisis matrimonial es susceptible de ser modificada a tenor de lo dispuesto en el artículo 80 del Codi de Familia de Catalunya si concurren circunstancias sobrevenidas que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta en el momento del dictado de la sentencia del proceso matrimonial.

Para que proceda la modificación de las medidas consecuencia de una declaración de separación, divorcio o nulidad en sede del procedimiento del artículo 775 LEC es criterio jurisprudencial constante, reiteradamente expresado por esta Sala, que es precisa la concurrencia de determinados presupuestos o requisitos :"A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas civiles complementarias a los procesos matrimoniales; B) Que supongan una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; C) Que tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación y no buscados por el mismo con la finalidad de que obtenga amparo jurisdiccional la alteración de efectos solicitada".( SAP de Barcelona de 3 de mayo de 2010 ).

El demandante, en el presente proceso de modificación de medidas de divorcio, Don Enrique , solicita en su demanda, la modificación de las medidas aprobadas por sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2005 y auto de rectificación de 18 de enero de 2006, y la adopción de las siguientes: a) la reducción de la pensión de alimentos constituida en favor de los hijos del matrimonio Jordi y Enric, de 16 y 20 años al tiempo de presentarse la demanda de modificación y sin independencia económica, hasta la suma de 300 euros mensuales, es decir, 150 euros mensuales para cada uno de los hijos del matrimonio. b) dejar sin efecto la obligación prevista en el pacto cuarto b) del convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente referido a la obligación de la esposa de abonar los gastos escolares del hijo Jordi, y la obligación del esposo de abonar los gastos escolares de su hijo Enric, dejando a salvo el pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica , si la tuvieren contratada.

Las pretensiones del demandante negadas por la adversa fueron parcialmente acogidas en la sentencia hoy recurrida, fijándose una pensión de alimentos para los dos hijos a cargo del Sr. Enrique de 420 euros mensuales ( 120 euros para Enric y 300 para Jordi) y estableciéndose a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios y los gastos derivados de actividades extraescolares y gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social que puedan necesitar los hijos.

TERCERO. - Entrando en el anàlisis del recurso de la Sra. Gloria , se aprecia la incongruencia denunciada por ésta. La sentencia recurrida, al decidir sobre los puntos litigiosos o controvertidos se aparta de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes cuando prescinde de la cuantía por alimentos solicitada en la demanda, con quiebra de lo preceptuado en el artículo 218 LEC el cual mantiene la fórmula del artículo 359 de la LEC de 1881 .

EL Sr Enrique cuando construye su pretensión modificativa fija especificamente en 150 euros mensuales la pensión correspondiente para cada hijo y este límite cuantitativo debe ser respetado, máxime si consideramos que, el actor, parte para su fijación del hecho de que Enric alterna sus estudios con el trabajo en la Escolanía de Montserrat.

Los restantes motivos del recurso y la impugnación pueden ser analizados conjuntamente pues el Sr. Enrique reitera su pretensión inicial de reducción y la Sra Gloria solicita se mantenga lo acordado en la sentencia de divorcio.

En el convenio de fecha 11 de mayo de 2005, homologado por sentencia de divorcio de fecha 14 de diciembre de 2005 y auto aclaratorio de 18 de enero de 2006, cuya modificación se persigue en este procedimiento, se indicaba sobre el particular lo siguiente: " a) por alimentos para los hijos.

El esposo contribuirá, como pensión alimenticia a favor de los hijos menores, en la cantidad de 500 euros para cada uno de los hijos, lo que hace una pensión global de 1000 euros pagaderos entre los días 1 a 5 de cada mes de forma anticipada. (...)

b) de los gastos diversos de los menores.

Dada la edad de los hijos del matrimonio y en consideración de futuras actuaciones que deban tomarse en pro de bien de los mismos, se acuerda que los gastos escolares del hijo Jordi sean soportados por la madre y los gastos generales educativos del hijo Enric, sean soportados en su integridad por el padre Enrique , ya que van a colegios privados, ( ....). ".

Reitera el Sr. Enrique en su recurso los motivos esgrimidos en su demanda para la reducción de la pensión de alimentos establecida para los hijos comunes: a) la disminución de la capacidad económica del obligado al pago, b) problemas de salud, y c) los hijos ya no asisten a centros privados y las partes han abonado los gastos escolares por mitad.

La causa o motivo esgrimido para la disminución de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, relativa a la merma de la capacidad económica del alimentante, no se aprecia -en este caso- como razona la sentencia recurrida, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Basta apuntar que, el Sr. Enrique , tras cuarenta años cotizados, en la actualidad percibe una prestación de desempleo de 1286 euros mensuales. Esta situación es temporal y ha sido gestada por el propio Sr. Enrique , próximo a cumplir los 65 años de edad, quien dejó voluntariamente el puesto de trabajo, como se desprende de la documental aportada ( folios 7,44 a 67). No es este el único ingreso del Sr. Enrique quien cuenta, también, con ahorros y distintas inversiones que le producen dividendos. De otra parte, la venta de la vivienda familiar de titularidad conjunta el 16 de junio de 2008 y por la que han percibido al menos 176.618 euros cada uno, genera suficiente capacidad económica para ambos progenitores quienes, en atención al distinto destino dado al precio recibido, se encuentran en posición similar a la existente al tiempo de la firma del convenio, contando el Sr. Enrique con mayor capacidad económica que la Sra Gloria , quien -en la actualidad- ha visto disminuidos sus ingresos, abandonó la vivienda familiar y adquirió con el precio de la venta una nueva vivienda donde reside con los hijos comunes, debiendo atender la carga hipotecaria de éste inmueble.

El Sr. Enrique vive en la actualidad en un piso de alquiler junto a su hija Esther, habida de una relación anterior, y su nieto Marc, abona un alquiler de 786 euros mensuales y comparte gastos con su hija. No tiene más cargas. Los problemas de salud del Sr. Enrique , en concreto la cardiopatía, ya existían al tiempo de la firma del convenio y la afección dermatológica, pese a su gravedad, tiene un favorable pronóstico.

CUARTO.- No obstante, sí ha existido una modificación respecto a la situación de los hijos y sus concretas necesidades significándose además que ambos son ya mayores de edad, por cuanto en la actualidad en el tiempo del dictado de la presente sentencia resolutoria del recurso de apelación se ha producido la circunstancia fáctica de acceso a la mayoría de edad del hijo común del matrimonio, Jordi. Ello determina que queden inoperantes, ahora, las medidas relativas a su guarda y custodia , al ejercicio compartido de la patria potestad y al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales.

Enric, de 22 años en la actualidad, cuando se suscribió el convenio cursaba 2º de Bachillerato en Olessa de Montserrat y al tiempo de la presentación de la demanda de modificación, octubre de 2008, acude al Conservatorio de Música de Manresa y desde marzo de 2008 se ha incorporado al mercado de trabajo. En realidad concurre causa para la extinción de la obligación de alimentos pero no se ha peticionado en la demanda. Consecuentemente y con sujección al límite cuantitativo conformador de la pretensión deducida en la demanda rectora, y atendida la previsión legal contenida en los artículos 76.c), 259, 264 y 267 del Codi de Familia de Catalunya procede establecer en 150 euros la cuantía de la pensión de alimentos respecto del hijo Enric.

Jordi, quien ha cumplido los 18 años el pasado 2 de octubre y vive en el domicilio materno, ya no se forma en la Escolanía de Montserrat como acontecía al tiempo de la firma del convenio. Abandonó aquel centro y pasó a cursar 4º de ESO en un centro público, IES EL Cairat, de Esparraguera para, posteriormente, acudir a un centro privado donde estudia Hostelería, y cuya cuota mensual es de 419 euros, la matrícula anual de 331 euros y el coste del material y uniforme es de 557 euros anuales.

En este caso, el hijo Jordi convive con la madre en el domicilio de ésta y además de la formación, cuyo coste ya se ha indicado, tiene las necesidades de alimentación, vestido, transporte e higiene propias de la edad, sin que pueda estimarse acreditada una disminución de sus necesidades, lo que incumbía a quien insta la modificación. En consecuencia procede mantener los alimentos del hijo común, Jordi, en la cuantía de 500 euros mensuales atendida la previsión legal antes citada.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. Gloria , no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2º LEC ). Y pese a desestimarse la impugnación del Sr. Enrique , las dudas de hecho concurrentes y definitivamente resueltas en esta alzada conllevan la no imposición de costas derivadas de la impugnación de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Gloria y desestimando la impugnación deducida por Don Enrique , contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de Martorell en procedimiento de modificación de medidas definitivas de sentencia de divorcio en el que ha sido también parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos a cargo del padre,en quinientos euros al mes (500 euros) la pensión alimenticia para el hijo común, Jordi, y en ciento cincuenta, 150 euros al mes la pensión alimenticia para el hijo común mayor de edad Enric, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

2) Quedan sin efecto respecto al hijo común Jordi, al devenir obsoletos, los pronunciamientos referidos al ejercicio conjunto de la patria potestad, guarda y custodia, y régimen de visitas al haber accedido a la mayoría de edad y haber cesado las funciones derivadas de la patria potestad.

Los restantes pronunciamientos se mantienen invariables.

No procede efectuar especial declaración de condena respecto a las costas derivadas respectivamente del recurso y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.