Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 351/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0R0OLLO nº 351/2010-2ª

J. MERCANTIL 5 BARCELONA

J. ORDINARIO 285/2009

SENTENCIA núm. 5/2011

Ilmos. Sres.:

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, veinte de enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 351/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil

número 5 de Barcelona, a instancia de HUNA INMOBILIARIA SL, representada por el procurador don Jordi Fontquerni Bas y defendida por la letrada doña Susana

Purcalla Bonilla, contra DEGUSTA SL, doña Antonieta , don Luis María y don Bartolomé , representados por el procurador don Sergi Bastida Batlle y defendidos por el letrado don Manuel López Cañadas. La Sala conoce de estos autos en

virtud del recurso de apelación interpuesto por HUNA INMOBILIARIA SL, contra la sentencia de 6 de marzo de 2010 .

Antecedentes

1. La demanda de HUNA INMOBILIARIA SL solicitaba que se declarara que los demandados habían incurrido en actos de competencia desleal, que se ordenara la cesación de tales conductas y se les condenara a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, en la suma que se fijara en ejecución de sentencia. Los demandados se opusieron a la demanda.

2. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" Se desestima la demanda interpuesta por HUNA INMOBILIARIA SL, representada por el procurador Jordi Fontquerni Bas contra la entidad DEGUSTA SL, Bartolomé , Luis María y contra Antonieta , representados por el procurador Sergi Bastida Batlle. Se condena en costas a la parte actora.

3. HUNA INMOBILIARIA SL interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Demanda de HUNA INMOBILIARIA SL

En su demanda, HUNA INMOBILIARIA SL (en adelante, HUNA) alegaba que los demandados Sres. Antonieta , Luis María y Bartolomé , mientras trabajaban para la entidad actora, constituyeron la sociedad DEGUSTA SL, con una actividad equivalente a la de HUNA, venta al mayor y menor de productos alimenticios, vinos y otras bebidas, al sector de la hostelería, restauración y tiendas especializadas. Según la demandante, los demandados se aprovecharon indebidamente de su esfuerzo y compitieron deslealmente en el mercado con la empresa para la que todavía trabajaban, desviando clientes y utilizando la base de datos de HUNA, con informaciones relativas a know-how , clientes, precios, ofertas, promociones y facturación. Invocaba la cláusula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal (LCD) y, por lo que respecta a determinadas manifestaciones que consideraba actos de denigración, el artículo 9 de la LCD .

El juez mercantil, tras rechazar la excepción de prescripción opuesta en la contestación, desestimó la demanda, por considerar que las actuaciones de los demandados acreditadas en autos no eran merecedoras de reproche alguno desde la perspectiva de la LCD y, en particular, de sus artículos 5 y 9 .

La sentencia del juzgado hace referencia al artículo 4 y, en general, a los artículos de la LCD redactados según la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Atendida la fecha de la demanda, nosotros nos referiremos al articulado en su redacción anterior, aplicable al caso.

2. Recurso de apelación

En el recurso de apelación, HUNA expone su discrepancia con la valoración efectuada por el juez de determinadas conductas de los demandados y, concretamente, de las siguientes:

1)La marcha de los trabajadores de una empresa para constituir, o integrarse en, otra del mismo tráfico económico.

2)La captación de clientes.

3)La desviación de clientela.

4)El aprovechamiento del esfuerzo de la actora.

5)La realización de manifestaciones denigratorias sobre la actora.

3. Artículo 5 de la Ley de competencia desleal

Como se ha dicho, la demanda se fundamenta, en buena parte, en el artículo 5 de la LCD . En relación con dicho precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 declara que " recoge una norma en sentido técnico, es decir completa, ( S. 23 de marzo de 2007 ), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2008 y 10 de febrero de 2009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( S. 23 de marzo de 2007 que cita SS. 16 de junio de 2000 y 19 de abril de 2002 ). El art. 5º se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico ( S. 16 de junio de 2009 ). "

4. La marcha de los trabajadores de una empresa para constituir otra del mismo tráfico económico

La parte apelante se opone, en primer lugar, a la afirmación del juzgador, conforme a la cual, el hecho de que los trabajadores abandonen una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del artículo 5 de la LCD

Este tribunal no puede sino compartir la afirmación de la sentencia, que invoca el derecho fundamental al trabajo y a la libre iniciativa económica (artículo 38 de la Constitución). El Sr. Magistrado cita, al respecto, la STS de 3 de julio de 2008 : " el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. "

La STS cita, a continuación, otras sentencias sobre la materia: " Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal) ."

5. Las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas por las alegaciones del recurso. Que los tres trabajadores que marcharon de HUNA -en realidad, marcharon de PAMOR SL, denominación social de la actora hasta julio de 2008- fueran, según afirma la parte actora, los más significativos por su experiencia y los más preparados, es compatible con parámetros de lógica, permite comprender la pérdida para la empresa, pero no puede generar reproche. La preparación derivada de la experiencia profesional no es, como pudiera desprenderse del recurso, un efecto automático de la permanencia en determinado sector de la empresa, ni una concesión unilateral de ésta, sino que suele exigir cierto grado de esfuerzo y dedicación. En cualquier caso, desde la perspectiva de examen, no puede impedir una dedicación posterior del trabajador al mismo género de actividad en una empresa distinta, ni siquiera si existe -no es el caso- un pacto de no concurrencia que, como pone de relieve el juez, plantearía un caso de incumplimiento contractual, no de aplicación de la LCD.

La recurrente alega también que los Sres. Antonieta , Luis María y Bartolomé planificaron de forma cuidada la iniciación de la actividad de la nueva empresa mientras todavía trabajaban para la sociedad actora. Los hechos probados de la sentencia del juzgado, no impugnados, sitúan a 26 de julio de 2007 la constitución de DEGUSTA SL por los tres codemandados y una cuarta persona, don Pio , hermano de uno de ellos, que fue nombrado administrador único de la sociedad. Las bajas voluntarias fueron comunicadas por escrito a la empresa el 8 de octubre de 2007 (doña Antonieta ) y el 21 de diciembre de 2007 (don Bartolomé y don Luis María ) y tuvieron lugar el 31 de octubre de 2007 (Sra. Antonieta ) y el 7 de enero de 2008 (los otros dos demandados). Sin embargo, como admite expresamente el administrador único de la actora, Sr. Alejo , en su interrogatorio (minuto 35 de la grabación), los Sres. Bartolomé y Luis María , ya a finales de noviembre de 2007, comunicaron de forma verbal su marcha de la empresa.

Ahora bien, la iniciación de la actividad de DEGUSTA no se produjo hasta enero de 2008. La sentencia pone de relieve cómo la declaración trimestral de IVA y la declaración anual del IVA de DEGUSTA (documentos 52 y 53 de las actuaciones) muestran la nula actividad comercial en el período en que los socios de esta última trabajaban todavía para PAMOR. En ese sentido se manifiesta también el auditor de HUNA que, en su interrogatorio, a instancia de la demandante y a preguntas de la Sra. Letrada de HUNA, interpreta las diferencias de facturación de DEGUSTA entre julio y diciembre de 2007, por un lado, y a partir de enero de 2008, por otro, en el sentido de concluir, inequívocamente, que la empresa no comenzó a funcionar hasta enero de 2008 (minuto 1:27:00 de la grabación).

La parte apelante impugna la afirmación del juez y entiende que lo relevante es que DEGUSTA existió mientras los Sres. Bartolomé , Luis María y Antonieta seguían trabajando para la actora y no considera de interés, a los efectos de delimitar la deslealtad, si hubo mucha o poca actividad de DEGUSTA en ese período. No podemos acoger el razonamiento. En realidad, la propia demanda (f. 8) reconocía, de manera expresa, con cita la sentencia de una Audiencia Provincial, que lo fundamental a estos efectos, no es la fecha de constitución de la sociedad competidora, sino el momento en que empieza a actuar en el mercado.

Que los demandados planificaran la nueva empresa mientras trabajaban todavía para la actora, hecho que debe considerarse acreditado, a la vista de la fecha de la escritura pública de constitución de DEGUSTA, no integra por sí solo un comportamiento desleal, debido a las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, es decir, por no ser en sí mismo desleal el abandono de la empresa para constituir otra nueva dedicada a la misma actividad ni tampoco para integrarse en otra nueva creada para ese fin tres o cinco meses antes, como es el caso. Es por ello, como señala el juez, que la parte demandante alega que los demandados, mientras trabajaban para ella, captaron a los clientes y los desviaron a la nueva empresa, lo que se examinará a continuación, ya que en el recurso se reiteran dichas alegaciones.

6. La captación y la desviación de clientes

HUNA dedica los siguientes apartados del recurso al tema de la captación y desviación de clientela. La parte muestra su desacuerdo con el juez cuando éste considera que la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de clientes no sólo es una conducta lícita, sino esperable en un sistema de competencia económica y, en consecuencia, la simple captación de clientela tampoco puede erigirse en un acto contrario objetivamente a las exigencias de la buena fe.

En el plano normativo, compartimos de nuevo las consideraciones del juez. En principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita y razones de eficiencia económica la justifican. Cuestión distinta es que para dicha captación se utilicen medios desleales.

En el plano fáctico , la sentencia señala que, frente a la negativa de los demandados de haber desviado clientela hacia DEGUSTA mientras estaban trabajando para PAMOR, la actora no aporta prueba alguna acreditativa. Podemos añadir que la recurrente tampoco concreta cuáles fueron, antes y después de la salida de los demandados de PAMOR, los métodos contrarios a la buena fe utilizados, según ella, para atraer a quienes fueron clientes de la demandante ni, en consecuencia, puede referir qué pruebas del juicio los acreditan.

HUNA alega que el juez concede una extraordinaria eficacia probatoria a los interrogatorios de los demandados, que, lógicamente, negaron la desviación de clientela, y, sin embargo, no ha tenido en cuenta las declaraciones del comercial Sr. José , del Sr. Valeriano y del Sr. Anselmo . Consideramos que las declaraciones de los testigos propuestos por la demandante, que confirman su pérdida de clientela por la competencia de la demandada DEGUSTA, no aportan datos, sin embargo, sobre la utilización de medios ilícitos para la captación de clientes por la sociedad demandada. Se examinan dichas testificales a continuación.

7. El testigo Don. José , empleado de la demandante, dedica parte de su declaración, a preguntas de la letrada de la actora, a manifestar que el demandado Sr. Bartolomé dejó deudas de clientes con PAMOR. Con ello contradice, en buena medida, la declaración del propio administrador único de la actora, Don. Alejo , que, al objeto de descartar una interpretación del incremento de comisiones de los comerciales demandados a finales de 2007 como significativas de que hubieran mantenido e incluso aumentado las ventas para PAMOR respecto de años anteriores, insistió en que los Sres. Bartolomé y Luis María , en su última etapa en la empresa, se dedicaron, no tanto a vender, como a cobrar a los clientes los géneros vendidos y servidos, pendientes de cobro ("cobraron lo indecible", minuto 45:27 de la grabación). Pero, sobre todo, al referirse a la falta de cobros, el testigo introduce un tema nuevo que no fue objeto de la demanda y, por tanto, no puede serlo del litigio.

Don. José , siempre a preguntas de HUNA, introduce un segundo tema nuevo y, en esta ocasión, constitutivo de una imputación grave, la de que los demandados habrían propiciado unos errores de entregas de pedidos de PAMOR en diciembre de 2007 que habrían provocado el enfado de los clientes de la actora. Es lógico que tal declaración testifical no haya sido tenida en cuenta por el juez. Adolece de las imprecisiones y contradicciones que se advierten igualmente en el resto de afirmaciones del testigo. No obstante la facilidad de demostración mediante albaranes, facturas y, en general, documentación ordinaria de entregas y devoluciones, el hecho referido carece de cualquier apoyo probatorio en autos, como no sea la declaración del testigo Don. Valeriano , propuesto también por la demandante, que entra en la Sala inmediatamente después Don. José . Y, lo que es más importante, esta cuestión del caos que habrían provocado los demandados, pese a su gravedad, se introduce también ex novo en el interrogatorio al testigo.

En cualquier caso, la declaración Don. José nada aporta sobre el tema que examinamos, la captación desleal de la clientela por DEGUSTA.

El testigo Don. Valeriano , que fue jefe de ventas de la actora de enero a junio de 2008, dedica también la mayor parte de su declaración a imputar a los demandados la causación premeditada de un caos organizativo en la entrega de pedidos a los clientes en la Navidad de 2007. El hecho de que se omita en la demanda la alegación de tan grave comportamiento -carente de prueba- no sólo llama la atención, sino que, como se ha dicho, impide tenerlo ahora en consideración. Por otra parte, centrándonos en el tema que nos ocupa, que es la desviación desleal de clientela, Don. Valeriano declara (minuto 1:09:33) que no le consta que ningún cliente le hablara de desvío de clientela de PAMOR a DEGUSTA.

El tercero de los testigos propuestos por la parte actora es el Sr. Anselmo , proveedor de determinados productos que distribuye la actora y que, según afirma el testigo, no ha querido suministrar a DEGUSTA, por no considerar ética la marcha de empleados de la sociedad actora a la demandada -y que manifiesta haber sufrido, en consecuencia, un importante descenso de sus ventas a la actora. El testigo reconoce haber firmado la carta, fechada a 16 de junio de 2008, aportada como documento número 19 de la demanda, en la que afirma que, en noviembre de 2007, la hoy demandada Sra. Antonieta llamó a su empresa y, entre otras cosas, les comunicó que ella, junto con otros empleados que todavía trabajaban en PAMOR habían constituido una sociedad distribuidora de alimentación denominada DEGUSTA y estaban trabajando por su cuenta, paralelamente a PAMOR.

El testigo reconoce que se trata de una carta redactada íntegramente por la parte actora, que él firmó porque estaba de acuerdo con el contenido. Cuando se le pregunta por los detalles que narra la misiva, manifiesta no recordarlos e incluso no haber constatado directamente los hechos que refiere la carta, sino haberlos deducido de las circunstancias.

Lo cierto es que, en noviembre de 2007, la Sra. Antonieta , que, según la carta, fue quien se dirigió a la empresa del testigo, ya no trabajaba para PAMOR. En cuanto a los restantes demandados, no identificados en el documento, esta única declaración testifical, de referencia, de un proveedor de la actora, en una carta inducida, cuyos extremos no han sido ratificados en el juicio, no puede considerarse prueba suficiente de unos hechos que, por exteriorizarse, según la actora, ante centenares de personas -entre clientes y proveedores- no permiten alterar las reglas generales de carga de la prueba, que la hacen recaer sobre la parte que alega la deslealtad.

Como era de esperar, nada aportan sobre la pretendida captación irregular de clientes por la parte demandada los testigos propuestos por ésta, dos clientes de DEGUSTA que antes lo habían sido de PAMOR. Manifiestan que contrataron con la entidad demandada por su relación personal y de confianza con los Sres. Bartolomé y Luis María , respectivamente. Uno de los testigos, Sr. Rodolfo , declara que, durante un tiempo, fue cliente de PAMOR y de DEGUSTA, a la vez, y dejó de comprar a la actora cuando ésta sustituyó las visitas de los comerciales por llamadas telefónicas, para efectuar los pedidos, modalidad que, según manifiesta, no agradaba al testigo.

Examinada la testifical, no puede acogerse el motivo de apelación.

8. El aprovechamiento del esfuerzo de la actora

En el siguiente apartado del recurso, HUNA discrepa de la interpretación del juez, conforme a la cual, el hecho de que los demandados se hayan aprovechado de su experiencia personal y profesional, adquirida durante años en la empresa de la demandante, para dedicarse a igual actividad comercial, no es merecedor de reproche desde la perspectiva de la legislación de la competencia desleal. Según la apelante, no puede compartirse la afirmación del juzgador, porque los demandados no empezaban de cero, como una empresa ordinaria de nueva creación, dado que conocían, entre otros, a los clientes, a los proveedores y los márgenes comerciales con que trabajaba la actora y, por tanto, con la información de que disponían, DEGUSTA podía debilitar la capacidad competitiva de la sociedad actora y dificultar el desenvolvimiento de su actividad.

La recurrente se refiere a medios y a fines. En cuanto a los primeros, conviene reiterar aquí la cita de la STS de 3 de julio de 2008 : " el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. " Que los demandados Sres. Bartolomé , Luis María y Antonieta conocieran clientes, proveedores, etc. de la actora es un hecho forzoso e inevitable que no puede conducir a limitar su futuro profesional a la alternativa entre quedarse en HUMA o dedicarse a un género de comercio distinto de aquel que ha constituido su profesión hasta el momento. Como pone de relieve la parte demandada, ninguna prueba muestra que los demandados se apoderaran de cualquier herramienta (listado, base de datos...) de la demandante. Por otra parte, para la valoración adecuada del know how invocado y no detallado, debe recordarse que el género de actividad es el de intermediación en la venta de productos alimenticios, bebidas, etc. a restaurantes, bares, etc.

En cuanto a los fines, lo que, desde la óptica de la parte demandante se considera una dificultad para el desenvolvimiento de su actividad, desde el exterior y, singularmente, desde el punto de vista de la parte demandada, se estima un legítimo ejercicio de competencia en el mercado.

La alegación debe, en consecuencia, desestimarse.

9. La realización de manifestaciones denigratorias sobre la actora

Finalmente, la parte recurrente impugna la apreciación del juzgado consistente en no considerar acreditada la realización por los demandados de manifestaciones denigratorias sobre la actora. En la sentencia se razona que la única prueba de expresión denigratoria es la referida carta firmada por el Sr. Anselmo , según la cual, la demandada Sra. Antonieta les informaba de que "la empresa PAMOR cerraba en breve". Sin embargo, estima que esa indicación, para ser realmente denigratoria debería ir acompañada de otros datos o expresiones que produjeran el efecto de menoscabar el crédito de la actora en el mercado, ya que la indicación per se no lo produce. El juez considera que tal afirmación -relativa al cierre- podría, en su caso, constituir un acto de engaño del actual artículo 5 LCD (artículo 7 LCD aplicable al caso), pero no se había ejercitado una acción en tal sentido.

HUNA, por el contrario, sostiene que se cumple el tipo del artículo 9 de la LCD , que considera desleal " la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes ".

Compartimos las consideraciones del juez sobre la cuestión de derecho y, en cuanto a la cuestión de hecho, consideramos que la sola declaración de ese único testigo, que ya ha sido objeto de valoración en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, no puede considerarse, por su endeblez, prueba suficiente ni de la campaña de desprestigio entre clientes y proveedores, alegada en la demanda, ni tan sólo de una actuación denigratoria aislada.

Por las razones expuestas, debe desestimarse el motivo y el recurso de apelación.

10. Costas

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente, HUNA (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por HUNA INMOBILIARIA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 5 de Barcelona, el de 6 de marzo de 2010, en el juicio ordinario número 285/2009 , seguido a instancia de HUNA INMOBILIARIA SL, contra DEGUSTA SL, doña Antonieta , don Luis María y don Bartolomé .

CONFIRMAMOS la sentencia del Juzgado en todos los pronunciamientos.

Se imponen a HUNA INMOBILIARIA SL, las costas del recurso de apelación.

Contra esta resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.