Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 775/2009 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000005/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 10 de enero de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 389/08, Rollo de Sala nº 0000775/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante UTE PEDRALBES- TOC UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, representada por el Procurador D. ENRIQUE PANDO MOLLÁ, y defendido por el Letrado D. José Mª Arnedo del Pozo ; y parte apelada Gloria , representada por el Procurador D. JAIME GONZÁLEZ FUENTES, y asistido del Letrado D. Lope Crespo de Lara Acha.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador don JAIME GONZÁLEZ FUENTES, en nombre y representación de doña Gloria , contra UTE PEDRALBES-TOC, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar a la parte actora la suma de 5.205,97 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, con sus intereses del art. 576 de la L.E.C .

No se hace especial declaración de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de UTE Pedralbes-TOC, Unión Temporal de empresas se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente las pretensiones del actor.

La parte actora ejercita una acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que imputa a la entidad demandada, ahora recurrente. La parte demandada niega la existencia de incumplimiento contractual.

Son hechos probados, al admitirse por ambas partes, que con fecha 7 de abril de 2005, la demandada celebró contrato privado de compraventa con la actora sobre la casa NUM000 dentro de la promoción que se estaba realizando en la manzana 5 de las fijadas para revisión del PGOU de Santander, en el área específica 105, de la Ordenanza Unifamiliar U2A, se trata de una vivienda unifamiliar con una superficie útil total de 149,30 m2, con una superficie de terreno anejo incluida la ocupada por la edificación de 177,76 m2, el precio de venta es de 246.000 Euros. La venta se hizo sobre plano. En la parcela comprada por la actora, la entidad demandada construyó un armario de contadores de energía eléctrica y otros suministros, para dar servicio, no sólo a la vivienda de la actora, sino a las demás viviendas de la urbanización.

SEGUNDO.- La recurrente insiste en que la actora consintió otorgar escritura pública pese a que conocía la construcción del armario de contadores sobre su parcela, lo que supone una aceptación del mismo.

El contrato de compraventa no se celebra a la fecha de la escritura pública sino a la fecha del contrato privado y las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes son las que se reflejan en dicho contrato. La actora no ha aceptado dicho armario de contadores, así se acredita por el burofax remitido a la hoy recurrente en fecha 30 julio de 2007 , folios 24 y 25 y en la propia escritura pública a la que se une la reclamación efectuada por la compradora donde se solicita que se retire el casetón de instalaciones de su jardín.

Ante el incumplimiento contractual, la parte que ha cumplido sus obligaciones puede optar por resolver el contrato o exigir el cumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios. El hecho de que la actora no resolviese el contrato no supone una aceptación de la caseta instalada en su parcela. La actora ha optado por la indemnización de daños y perjuicios, ante la imposibilidad de retirar la caseta.

TERCERO.- La recurrente niega la existencia de incumplimiento al no disminuir los metros cuadrados entregados, ya que la superficie fijada en contrato era aproximada.

En el contrato firmado por las partes la entidad vendedora entregó los planos de ejecución de la vivienda a la compradora, así como la memoria de calidades; en dichos planos no figuraba una caseta de contadores en el jardín. Tampoco se notifica a la actora dicha instalación cuando el proyecto de ejecución fue desarrollado. Dicha caseta supone un claro gravamen para la actora que no sólo se ve privada de una parte de su jardín, sino que además la caseta afecta a las vistas y a la obligación de permitir el acceso para reparaciones, mantenimiento etc.

El art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obliga a cada propietario a respetar los elementos generales o comunes que sean de uso general o privado y que estén o no instalados en su piso. Dicha obligación no afecta a la acción ejercitada en el presente procedimiento. Es evidente que una vez instalada la caseta y no siendo posible instalarla en otro sitio común, la actora está obligada a respetar dicha instalación. Pero la construcción de dicha caseta en el jardín de la actora supone un claro incumplimiento contractual, dicha construcción no estaba prevista en los planos, la vendedora debió fijar en los planos el lugar donde iba a ubicarse dicha caseta de contadores. Dicho incumplimiento da derecho a la actora a exigir una indemnización, por los daños y perjuicios causados.

Por último y respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios, la Sala considera correcto el criterio utilizado por el juzgador de instancia. No se indemniza sólo el terreno ocupado por la caseta, sino también el gravamen permanente que dicha caseta supone para la propiedad de la actora. A ello debe añadirse que en el precio pagado por la actora por su vivienda no se distingue entre metro cuadrado construido y metro cuadrado edificable, sino que se fija un precio conjunto por la vivienda y el jardín.

CUARTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 9 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santander , en los autos de juicio ordinario 389/08 a que se refiere el presente rollo, con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.