Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 322/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 322/10

Nº Procd. Civil : 324/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Modificación de medidas definitivas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA .

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a 13 de enero de 2011 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS nº 324/10 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) nº 322/10; seguidos entre partes, de una como apelante D. Martin , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. TOMÁS CUADRADO PALMA, y de otra como apelada Dª Mercedes , representada por el Procurador D. MIGUEL-ANGEL LOZA NO DE LERA y dirigida por la Letrada Dª MARÍA LUISA MATEOS TAMAME.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Zamora, se dictó auto de fecha 2 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: ": ACUERDO: Desestimar la pretensión interpuesta por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero, en representación de D. Martin frente a Dª Mercedes , manteniéndose las medidas aprobadas en el Convenio Regulador del Divorcio en todos sus extremos. Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de enero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La representación del demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en un motivo: Error en la apreciación de las pruebas que llevan a la Juzgadora de instancia a estimar que no se ha probado que hayan cambiado sustancialmente las circunstancias para declarar extinguida la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador del divorcio o, en su caso, su fijación temporal y reducción a la cantidad de doscientos euros mensuales.

TERCERO .- El recurso debe decaer.

Para resolver el presente recurso debemos partir de que las partes convinieron de muto acuerdo en el convenio regulador del divorcio, modificando el anterior acuerdo a que llegaron en la demanda de separación, la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo de 420,70 €, que se abonaría sin limitación temporal alguna y se revisaría partir del día uno de septiembre de 2.005, anualmente, durante los próximos quince años, de conformidad con el cincuenta por ciento de lo que suponga la variación del índice de precios al consumo. A partir de esos quince años, la pensión quedará congelada en la última actualización realizada. La pensión sería compatible con los ingresos que por trabajo por cuenta propia o ajena pudiera realizar la esposa, siempre que estos ingresos no superen aquellos percibidos por el esposo en cada momento.

Pues bien, de conformidad con el artículo 101 del Código civil la pensión sólo se puede extinguir, aparte del caso de contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona, que no es el supuesto alegado en este proceso, por el cese de la causa que motivó la fijación de la pensión, es decir la desaparición de la situación de desequilibrio económico que se tuvo en cuenta en el momento de su fijación, que puede producirse, bien por la mejora de la situación económica del acreedor o empeoramiento de la situación económica del deudor. Pero también se puede modificar, según el artículo 100 del Código Civil , bien incrementándola o reduciéndola en caso de que la situación económica de uno u otro se vea alterada sustancialmente.

Si bien, con los datos manejados en este proceso es muy probable que esta Sala no hubiera fijado la pensión compensatoria con carácter vitalicio, pues ha venido fijando el carácter temporal de la pensión compensatoria entre 1 a 7 años, y, sólo en algún caso excepcional, en que el matrimonio había durado más de 30 años, la acreedora tenía más de 60 años de edad, sin casi posibilidad de acceder al mercado de trabajo, sin cualificación profesional, con dedicación exclusiva al cuidado de hijos y esposo, sí que debemos tener presente, de acuerdo con el contenido del acuerdo a que llegaron los cónyuges en el proceso de divorcio, que sólo se podrá extinguir la pensión compensatoria si se prueba que ha cesado la causa del desequilibrio o la modificación, reduciéndola, en el caso de que se pruebe que bien la fortuna del acreedor mejoró, bien empeoró la del deudor o, ambas a la vez..

Pero, es más, de acuerdo con el convenio regulador del divorcio, cuando dice que "La pensión establecida será compatible con los ingresos que por trabajo por cuenta propia o ajena pudiera realizar la esposa, siempre que estos ingresos no superen aquellos percibidos por el esposo en cada momento"la pensión compensatoria sólo se podrá suprimir cuando los ingresos por cuenta propia o ajena que perciba la esposa superen los que perciba el esposo. Hasta que los supere la pensión establecida a favor del deudor es compatible con que la esposa perciba ingresos por cuenta propia o ajena.

Por todo ello, aun cuando la esposa no ha justificado documentalmente los ingresos que percibe del negocio que regenta en Salamanca, lo que parece evidente es que no superan los percibidos por el deudor y, por tanto, no cabe la supresión de la pensión compensatoria.

Por otro lado, tampoco cabe su limitación temporal, pues tampoco ofrece dudas que los cónyuges acordaron que se abonaría sin limitación temporal, lo que viene a equivaler a que es vitalicia, como se infiere no sólo de la expresión se abonará sin limitación temporal alguna, sino del propio régimen de actualización: se revisaría partir del día uno de septiembre de 2.005, anualmente, durante los próximos quince años, de conformidad con el cincuenta por ciento de lo que suponga la variación del índice de precios al consumo. A partir de esos quince años, la pensión quedará congelada en la última actualización realizada.

Nos queda por resolver si cabe alguna modificación del importe de su cuantía, que entendemos, según interpretación gramatical y sistemática del acuerdo, que en efecto su cuantía cabe modificarse en caso del cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, especialmente la mejora o empeoramiento de la fortuna de uno u otro. Es decir, si mejora la fortuna del acreedor y se mantiene la del deudor, si empeora la fortuna del acreedor y se mantiene la del deudor. Y, entendemos que en la mejora o empeoramiento de las fortunas de deudor y acreedor deben tenerse en cuenta todos los factores que afecta o puede afectar a los ingresos económicos de deudor y acreedor y aquellos gastos de uno y otro que no se deban a nuevas obligaciones voluntarias asumidas con posterioridad a la situación que se tuvo en cuenta para apreciar la situación de desequilibrio generador del derecho a la pensión compensatoria.

Dicho lo cual, por un lado, en efecto, si bien los ingresos netos anuales percibidos por el deudor a lo largo de los años 2007 a 2009 han ido en aumento, desde 116.563,83 € a 137.494,66 €, parece que los ingresos netos anules que percibirá el deudor en el año 2.010 se reducirán, pero no en la cuantía que fija el deudor, en 46.896,66 €, sino en una cantidad inferior, pues de acuerdo con los datos facilitados por el demandante de sus ingresos durante los cinco primeros meses del año 2.010, resultarían unos ingresos netos anuales aproximados por su trabajo en el Hospital Clínico de Salamanca de 67.950 € + 4.970 €, como profesor asociado de la Universidad + 13.192 € de su trabajo para la entidad ADESLAS ( œ de 1052,39 + 1.146,28 x 12) + los ingresos previsibles por su trabajo para la entidad Alianza Médica Leridana de acuerdo con ingresos anteriores del mes de diciembre de 2.009 y septiembre de 2.009 : 1.700 y 3.800 , respectivamente, lo que hace una media mensual de 2.750 €,que en computo anual serían 33.000 €. En suma, los ingresos netos medios previsibles, aproximados, para el año 2.010 serían de 119.112, lo que supone una reducción, en relación a la media de los últimos tres años -128.863- en términos relativos, de un 8,7 %, lo que entendemos que no es una reducción sustancial de los ingresos para entender modificadas sustancialmente las circunstancias económicas del deudor.

Por otro lado, es cierto que la capacidad económica de la acreedora se ha visto incrementada, pues tiene un negocio en Salamanca, si bien al desconocer los ingresos que obtiene de su explotación no es posible determinar si supone un incremento sustancial de la capacidad económica de la acreedora que suponga la alteración sustancial de la capacidad económica de la acreedora.

La relación de gastos apuntados por el demandante, aparte de los que ya existían en el momento del convenio regulador y por tanto ya se tuvieron en cuenta para fijar el importe de la pensión, los gastos derivados de pago de la adquisición de dos vehículos para uso de las hijas de actor y demandada, aparte que son posteriores y voluntarios, no pueden influir en la cuantificación del importe de la pensión compensatoria.

CUARTO .- Pese a desestimar el recurso, dado que existen serias dudas de hecho, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9 .) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10 . Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Teresa Mesonero Herrero, en representación de don Martin , contra el auto de fecha dos de julio de dos mil diez, dictado por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora .

Confirmamos dicha resolución, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.