Sentencia Civil Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 494/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00005/2012

Rollo núm.: 494/11

S E N T E N C I A Nº 5

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a diez de enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. diecinueve de Palma, bajo el número 1166/09 , Rollo de Sala numero 494/11, entre partes, de una como actora-apelante la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , NUM000 , representada por la Procuradora doña Mª Eulalia Arbona Niell y asistida de la letrada doña Mª del Mar Meliá Ros, de otra, como demandada-apelada doña Rosaura , representada por el Procurador don Francisco Barceló Obrador y asistida del letrado don Martín Aleñar Feliu. Y como demandado don Nicanor no comparecido en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado 1ª Instancia núm. 19 de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Eulalia Arbona Niell, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 de Palma, contra doña Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Barceló Obrador y contra don Nicanor , debo absolver y absuelvo a doña Rosaura y a don Nicanor de cuantas pretensiones eran deducidas contra ellos, con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 10 de enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra doña Rosaura y don Nicanor , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a los expresados demandados a la retirada de la pérgola de la terraza del ático y a devolver la fachada a su color original.

Los demandados se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 18 de enero de 2011 por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía a los demandados de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la Comunidad demandante por considerar:

.- Que se han infringido sus garantías procesales por la limitación del tiempo de sus conclusiones y por la intervención de la Juzgadora de Instancia en el acto del juicio.

.- Considera que ha quedado acreditada la alteración de la pintura de la fachada por parte de los demandados.

.- Alega que la instalación de las pérgolas por parte de los Sres. Nicanor no se denunció por motivos de configuración o estética del edificio, como parece entender la Juzgadora de Instancia en su sentencia, sino por motivos de seguridad.

SEGUNDO.- En el presente recurso se denuncia, en primera lugar, el escaso tiempo concedido por la Juzgadora de Instancia para formular las conclusiones orales, lo que le impidió ejercer adecuadamente su derecho de defensa por no haber podido comentar el resultado de las pruebas practicadas, y su relevancia para el enjuiciamiento de la controversia.

Esta alegación carece de eficacia impugnatoria porque: 1º)no se ha formulado de manera separada la infracción de normas o garantías procesales ni se ha solicitado la declaración de nulidad de actuaciones procesales; 2º) cuando el artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al trámite de conclusiones orales, utiliza los siguientes términos: exposición "concisa" de los hechos y "breve resumen de cada una de las pruebas practicadas" y la información sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones "no podrán ser alterados" respecto de los ya expuestos en sus respectivos escritos de alegaciones, lo que justifica una limitación del tiempo concedido a cada una de las partes para exponer sus conclusiones; 3º) la ahora apelante disfrutó de los mismos minutos que la parte adversa en el trámite de exposición de sus conclusiones orales, lo que significa que no se produjo ninguna vulneración del principio de igualdad de armas. 4º) En cualquier caso, a través del presente recurso la parte hoy apelante ha tenido oportunidad de analizar con toda amplitud las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Señalar, además, por lo que hace referencia a la intervención de la Juzgadora de Instancia en el acto de juicio, que tanto el artículo 306 como el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, autoriza al Tribunal a interrogar tanto a la parte llamada a declarar como a los testigos, y como en el recurso de apelación deducido se impugna la valoración de la prueba practicada en la instancia y la aplicación de las normas jurídicas al caso, se procederá a su nuevo examen.

TERCERO.- Funda la comunidad demandante su pretensión de condena de los demandados a la retirada de las pérgolas y reposición de la pintura de la fachada a su primitivo estado, en lo dispuesto en los artículos 8 y 18b de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios y en lo prevenido en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Dispone el artículo 8 de los Estatutos:

"Todo propietario podrá efectuar, a su costa y dentro de su piso, las obras y modificaciones que le plazcan siempre que no afecten a lo que sea común o al exterior, ni dañen la propiedad privada de otro propietario".

"Cuando las obras y modificaciones en las cosas privativas afecten a las comunes o a la estructura o fábrica del edificio, habrán de someterse también a la autorización de la Junta de propietarios, que la concederá por unanimidad, en su caso, previo informe técnico. En los demás supuestos será suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios".

Por su parte el artículo 18b indica que:

"Queda especialmente prohibido, ocupar, aunque sea temporalmente, con construcciones provisionales o con objetos muebles de cualquier clase, el portal, las escaleras, las terrazas. Rellanos, pasillos y demás lugares de uso y disfrute común".

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "1. El Propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador", añadiendo el artículo 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo".

Las fachadas, comprendidas dentro del concepto de muros del edificio, constituyen un elemento común. La Sentencia del Tribunal de 20 de abril de 1993 califica como elemento común las paredes externas del edificio, incluso las que, por tratarse de un piso retranqueado, delimitan dicha vivienda de la terraza privativa.

Es claro por tanto que en la fachada, como elemento común, no cabe hacer alteración ninguna, ni siquiera en caso de necesidad de reparaciones urgentes.

Ahora bien, en el caso de autos concurren una serie de circunstancias que es preciso tener en cuenta y que justifican, a juicio de este Tribunal, la solución dada por la Juez de instancia en su sentencia:

1º.- Refiere la Sra. Nicanor , ocupante de la vivienda litigiosa, que se eligió un rosa pálido lo más parecido a las barandillas de abajo, para no desentonar.

2º.- Lo cierto es que las fotografías obrantes en autos revelan que las terrazas superiores, muretes y los elementos retranqueados del edificio no son del mismo color oscuro que la fachada principal.

3º.- Del reconocimiento judicial se desprende que la pared de la terraza no es rosa, sino que es del mismo color que la caseta de cemento que se halla en el piso superior.

4º.- La vivienda de los demandados se encuentra notablemente retranqueada con respecto a la fachada principal, no siendo visible desde la calle.

5º.- La Comunidad demandante pretende que el color de la fachada, en lo que afecta a la vivienda de los demandados, vuelva a su color original, cuando no consta cual era el mismo, es más, por lo que hace referencia a los elementos retranqueados, terrazas superiores y muretes, ni siquiera la parte actora ha podido precisar su color original, hablando en el acto del juicio de "color oscuro" y en el presente recurso de marrón o anaranjado.

CUARTO.- La Jurisprudencia de los Tribunales no admite el trato discriminatorio entre los comuneros carente de suficiente justificación, ya que puede implicar un verdadero abuso de derecho que los tribunales de justicia no pueden amparar, y desde esta consideración debe ser valorada la situación del edificio debiendo evitarse agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley desconectadas del espíritu de los artículos 3 y 7 del Código Civil .

Aplicando la expresada doctrina que no permite el agravio comparativo y quebrantamiento del principio de igualdad, así como la de los actos propios, que revelan un consentimiento tácito de la Comunidad, la Juez de instancia considera que a pesar de que la instalación de las dos pérgolas supone un cambio en la configuración y estado exterior del inmueble, debe fallarse a favor de los demandados.

La parte hoy apelante en su recurso manifiesta que la Comunidad no interpuso la demanda por cuestión de estética, sino de seguridad.

En el hecho 2º de la demanda se hace una brevísima referencia a que la pérgola instalada por los demandados en la terraza conlleva un sobrepeso.

De las actas de las Juntas de Propietarios obrantes a los folios 51 y siguientes parece que la denuncia de la instalación de las pérgolas por parte de los demandados es por "conllevar sobrepeso".

De la documental del folio 107 se desprende que se trata de una estructura de madera, desmontable y movible, simplemente atornillada.

No se ha practicado ninguna prueba en autos que acredite el sobrepeso que la misma pueda comportar, ni el menoscabo o alteración de la seguridad del edificio -entendida como constructiva o afectante a su estructura general-.

El anterior presidente de la Comunidad Sr. Eladio y el testigo Sr. Ignacio , manifiestan en su declaración judicial que lo que realmente preocupa y denuncia la comunidad es el daño que las pérgolas puedan causar un día de vendaval, pero tal hipotética posibilidad no supone un menoscabo o alteración de la seguridad en el sentido apuntado por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , que justifique la pretensión de la Comunidad actora en su demanda.

QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Eulalia Arbona Niell en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.