Sentencia Civil Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 557/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00005/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 557 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 364/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 557 /2011 , en los que aparece como parte apelante D. Pelayo , representado por el procurador D. FELIPE- SEGUNDO JUANAS BLANCO, y asistido por el Letrado D. ÁLVARO HERRANZ FERNÁNDEZ, y Dña. Leticia , representada por el procurador D. JUAN LUIS NAVAS GARCÍA, y asistida por el Letrado D. ÁNGEL DE BENITO MARTÍN, y como apelados Dña. Virtudes , representada por la procuradora Dña. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL PÉREZ DE LA MANGA FALCÓN; Dña. Delia , representada por la procuradora Dña. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS PÉREZ BENÍTEZ, y por último, D. Benito , representado por el procurador Dña. AMALIA RUIZ GARCÍA, y asistido por la Letrada Dña. CARMEN RUIZ HIDALGO, sobre acción de nulidad y subsidiarias acciones de enriquecimiento injusto y saneamiento por evicción, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 26 de enero de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " La ABSOLUCIÓN EN LA INSTANCIA sin entrar a examinar el fondo de la demanda presentada por D. Pelayo contra Dña. Delia, Dña. Virtudes y D. Benito, con imposición de costas al actor.

La ABSOLUCIÓN EN LA INSTANCIA sin entrar a examinar el fondo de la demanda presentada por Dña. Leticia contra Dña. Virtudes y D. Benito, con imposición de costas al actor".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante D. Pelayo, y Dña. Leticia , a los que se opusieron la parte apelada Dña. Virtudes, Dña. Delia y D. Benito , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la L.E.C., se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de Resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.- Don Pelayo interpone demanda frente a doña Delia, don Benito y doña Virtudes ejercitando acción de nulidad y subsidiarias acciones de enriquecimiento injusto y saneamiento por evicción, con las pretensiones principales y subsidiarias siguientes: 1 a) Se declare expresa y formalmente, como consecuencia de la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2008, la nulidad del contrato de extinción de condominio de 21 de marzo de 2001 formalizado en la escritura pública de la misma fecha otorgada ante el notario don Pedro José Bartolomé Fuentes con el número 932 de su protocolo. 1 b) Se condene a los demandados al pago al actor de la cantidad de 33.056,67 euros que éste entregó en virtud del referido contrato de extinción de condominio. 1 c) Se condene a los demandados al pago al actor de la cantidad de 11.743,60 euros correspondiente a los intereses devengados hasta la fecha (hasta el 2 de febrero de 2009) por la cantidad entregada por el actor en virtud del referido contrato de extinción de condominio. 1 d) Se condene a los demandados al pago de los intereses legales y al abono de las costas procesales. 2. Subsidiariamente, acogiendo la acción de enriquecimiento injusto, se condene a los demandados al pago al actor de la cantidad de 44.799 ,27 euros (33.055,67 euros de principal y 11.743,60 euros de intereses) más los intereses legales de dicha suma y costas procesales. 3.- Subsidiariamente, acogiendo la acción de saneamiento por evicción, se condene a los demandados al pago al actor de la cantidad de 44.799,27 euros (33.055,67 euros de principal y 11.743 ,60 euros de intereses legales) más los intereses legales de dicha suma y costas procesales.

La demanda se turna al Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid (juicio ordinario 364/09).

Doña Delia se opone a la demanda alegando: 1.- Existe necesidad de leve corrección de la partición ya que la finca " DIRECCION000 ", al ser privativa, debe integrarse por entero en el haber de la herencia de don Jose Pedro y desaparecer por la mitad de su valor de la herencia de doña Enriqueta y las herencias ya no son de igual montante (pues se habían partido estimando que todos los bienes eran gananciales) y , además, ha de descontarse como legado de la herencia de don Jose Pedro el doble de valor que el que se hizo, de modo que al minorar en la cantidad de 5.625.000 pesetas la herencia de doña Enriqueta y aumentar en la misma cantidad la de don Jose Pedro, el valor de la primera herencia es de 304.575.000 pesetas (en lugar de 310.200.000 pesetas) y el de la segunda herencia de 315.825.000 pesetas (en lugar de 310.200.000 pesetas), por lo que al descontar un legado de 11.250.000 pesetas de la herencia de don Jose Pedro, el haber a repartir entre las seis ramas, sumando ambas herencias, una vez descontado el legado, es de 603.525.000 pesetas (en lugar de 609.150.000 pesetas) , correspondiendo a cada estirpe o rama la cantidad de 100.587.500 pesetas (en lugar de 101.525.000 pesetas), por lo que cada una de las seis ramas debe reintegrar a la masa hereditaria 937.500 pesetas (entre todos los integrantes de cada rama), pudiendo los legatarios compensar su parte, de modo que las operaciones a realizar son: devolución de cada una de las seis ramas-estirpes de 937.500 pesetas a la masa hereditaria de don Jose Pedro ; entrega de más legado (legado completo) por valor de 5.625.000 pesetas a los herederos de don Benito ; al haber recibido ya el legado completo por Sentencia, procede la devolución sólo de los 937.500 pesetas a los herederos de don Valentina ; al haberse quedado sin el equivalente a legado de doña Valentina , los herederos de ésta deben por un lado reintegrar 937.500 pesetas y por otro recibir 5.625.000 pesetas, por lo que deben recibir 4.687.500 pesetas, que es el equivalente a lo que han de reintegrar las otras cinco ramas (937.500 pesetas x 5); cuando dichas operaciones queden satisfechas, se habrá realizado la restitución y devolución de las cantidades entregadas por el sorteo de la extinción del proindiviso; no se puede entregar el dinero reclamado si no es por cumplimiento de las operaciones aritméticas y, además, debe entregarse de forma conjunta al actor y a su hermana; la entrega de cheques por el actor fue para no aparecer con multitud de cheques fraccionarios al sorteo de la adjudicación; el actor no tiene más acción contra uno u otro de los codemandados por haber entregado tal o cual cheque sino por el hecho de ser sus ex comuneros en el DIRECCION000 hasta que se resolvió el error en el que todos habían incurrido. 2.- La consecuencia de la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid es la corrección de las herencias, no la nulidad de la escritura de extinción de condominio; las distintas escrituras , transacción, partición y extinción de condominio son un conjunto de actos jurídicos y no procede la nulidad de la escritura de extinción de proindiviso de forma separada y autónoma sino como un todo con la partición hereditaria; la Sentencia no declara la nulidad de la escritura de extinción de proindiviso, sino el error en el inventario de la partición hereditaria, transacción y la necesidad de corrección de las herencias. 3.- En virtud del principio favor partitionis o conservación de la partición, producido un error, debe integrarse o subsanarse la partición , sin anularla y el error en las herencias de don Jose Pedro y doña Enriqueta no supone la nulidad de la partición, ni su rescisión, sino la mera adición o corrección realizando las operaciones matemáticas que se han referido. 4.- El error ya ha sido subsanado y no se pueden valorar, en cuanto a su eficacia o nulidad, las distintas escrituras por separado, sino de forma conjunta , como un único acto jurídico complejo. 5.- Ha de completarse o adicionarse la herencia, como así se ha realizado por doña Delia, debiendo realizarse el resto de operaciones de partición por parte de todos los coherederos. 6.- La acción de adición de herencia es imprescriptible al igual que la de partición. 7.- Es improcedente la cuantía reclamada y los intereses solicitados indebidos o subsidiariamente debidos a partir de la interposición de la demanda presente o de la firmeza de la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ya que se han hecho ofrecimientos y el actor no ha contEstado a los mismos, el último tras el dictado de dicha Sentencia; no existe cantidad líquida que devolver al actor, no hay requerimiento de pago, ni mora imputable por lo que no hay devengo de intereses y hay una compensación pendiente entre las partes derivada de las necesarias operaciones de corrección de herencia que establece la Sentencia. 8.- No existe solidaridad de la presunta deuda. 9.- No hay enriquecimiento injusto y , caso de existir enriquecimiento, deviene de justos títulos jurídicos, esto es, de la irregular partición hereditaria, y para deshacer el enriquecimiento basta con proceder a la corrección de su causa, a la corrección de los errores en la partición hereditaria. 10.- No procede el saneamiento por evicción.

Doña Virtudes se opone a la demanda en los mismos términos que doña Delia .

Don Benito se opone a la demanda alegando: 1.- Falta de legitimación activa al figurar como parte en el contrato de extinción de condominio además de los codemandados y el actor , la hermana de éste, doña Leticia y la posible nulidad del contrato le afecta. 2.- El error en la naturaleza privativa o ganancial de la DIRECCION000 " fue inducido por el actor. 3.- Los cheques que constan en la escritura de extinción del proindiviso fueron entregados por el actor (dos de ellos emitidos por él), como pago de la adjudicación, a don Lázaro (hoy fallecido), importe 2.750.000 pesetas, y a doña Delia, importe 2.750.000 pesetas , y por doña Leticia (los otros dos emitidos por ésta), como pago de la adjudicación, a don Benito , importe 2.750.000 pesetas, y a doña Tania, importe 2.750.000 pesetas. 4.- Conocido el error en la naturaleza de la finca y en la transacción , los hermanos Benito Delia Tania Lázaro lo manifestaron a los demás herederos así como que iban a proceder a corregir el error en cuanto afectaba a la herencia de su padre don Fausto y consignaron notarialmente el importe recibido por la extinción del condominio "que realmente nunca existió" y realizaron las correspondientes actuaciones para su efectividad. 5.- Don Benito ofreció la devolución de la cantidad recibida, en las condiciones que señaló, a doña Leticia , porque de ella la recibió, al igual que hizo doña Tania ; y don Lázaro y doña Delia realizaron el ofrecimiento a don Pelayo ; por lo que el actor no puede reclamar nada a don Benito quien siempre ha Estado dispuesto a devolver la cantidad entregada por doña Leticia una vez se proceda a la subsanación de las escrituras otorgadas. 6.- No existe solidaridad de la deuda reclamada; es doña Leticia quien podrá reclamar la parte entregada a don Benito (16.527,83 euros) y, dado que don Pelayo sí entregó a don Lázaro (hoy fallecido) la misma cantidad de 16.527,83 euros , don Benito acepta la devolución de 8.263,91 euros a favor del actor, don Pelayo, puesto que la parte de la finca que le correspondía a don Lázaro fue adjudicada en la herencia de éste a sus hermanos don Fausto y doña Delia por mitad , pero será necesario que se otorguen las escrituras de subsanación. 7.- No se deben intereses porque al actor ya se le ofreció por don Lázaro y doña Delia la cantidad percibida por éstos y aquél lo rechazó afirmando que la finca era suya, cuando se ha dicho por Resolución judicial firme lo contrario. 8.- No existe enriquecimiento injusto, ni procede saneamiento por evicción, al no darse los requisitos exigidos para ello.

Y formula demanda reconvencional solicitando se condene al actor reconvenido , en su condición de administrador de la finca, al pago a don Benito, con carácter solidario con sus hermanas doña Delia y doña Tania y posterior reparto con ellas, de la cantidad de 4.973 ,01 euros, en concepto de principal e intereses, dejada de percibir por el arrendamiento de la DIRECCION000 " , alegando que fue indebidamente arrendada por don Pelayo desde el año 1965 hasta el año 2001 y si bien éste presentó cuentas de la herencia que administraba y dichas cuentas fueron aceptadas por los herederos para poner fin a las discrepancias existentes , las cuentas presentadas correspondían a todos los bienes de la herencia y los gastos de Administración por una finca rústica son inexistentes, por lo que hay que atribuirlos al resto de los bienes objeto de la herencia.

El demandante reconvenido se opone a la reconvención alegando la inadmisibilidad de la misma por no tener conexión con el objeto de la demanda principal y la improcedencia de la reclamación ya que, aparte de no deducirse si ejercita acción de impugnación de la rendición de cuentas periódica del administrador judicial o acción de responsabilidad del mismo, los herederos de don Fausto han recibido y aceptado los fondos procedentes del saldo final de la Administración judicial y de los depósitos hechos por el administrador judicial en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, repartiéndose y entregándose a los herederos el saldo final y la cantidad devuelta por el referido Juzgado, el día 21 de marzo de 2001 , tal y como se acordó por todos ellos en la notaría donde se firmaron las escrituras de transacción, aceptación y partición de herencias y extinción de condominio, habiéndose aprobado en la escritura de transacción las cuentas de la Administración de la herencia presentadas a todos los coherederos, así como la custodia y Administración y el resultado final de las cuentas a dicha fecha; y, en el caso de que la acción ejercitada fuera de responsabilidad contra el administrador judicial, estaría prescrita por el transcurso del año previsto en el artículo 1.968 del Código civil, al haber transcurrido más de siete años desde que inscribieron la finca a su favor en marzo de 2002 y, por otra parte, no se prueba la acción u omisión culposa pues no es cierta la afirmación del reconviniente de que don Pelayo conocía que la finca pertenecía al padre de los demandados y luego a éstos y no hizo saber esa circunstancia , ni la relación de causalidad con el daño.

Doña Leticia interpone demanda contra don Benito y doña Tania alegando la nulidad de lo pactado en las escrituras de 21 de marzo de de 2001, en lo relativo a la DIRECCION000 ", en virtud de la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y solicitando se condene a doña Tania a restituir a la actora la cantidad de 16.527,83 euros, que ésta le entregó en fecha 21 de marzo de 2001, al otorgamiento del contrato de extinción de condominio formalizado en escritura autorizada por el notario de Madrid, don Pedro-José Bartolomé Fuentes, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 15 de octubre de 2008 hasta que sea totalmente satisfecha , así como los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil y se condene a don Benito a restituir a doña Leticia la cantidad de 16.527,83 euros, que ésta le entregó en fecha 21 de marzo de 2001, al otorgamiento del contrato de extinción de condominio formalizado en escritura autorizada por el notario de Madrid, don Pedro-José Bartolomé Fuentes , más los intereses legales de dicha cantidad desde el 25 de septiembre de 2008 hasta que sea totalmente satisfecha, así como los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

La demanda es turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Lorenzo de El Escorial (juicio ordinario 310/09).

Doña Tania se opone a la demanda en los mismos términos -salvo el argumento contrario a la solidaridad de la deuda, enriquecimiento injusto y saneamiento por evicción- de su contestación a la demanda de don Pelayo .

Don Benito contesta la demanda alegando que no se ha opuesto nunca, ni se opone a la entrega de lo reclamado , si bien cuando se proceda a la subsanación de las escrituras de 21 de marzo de 2001 y que no procede el devengo de intereses.

El procedimiento se acumula al seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid.

La Sentencia dictada en la primera instancia aprecia de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a las demandas principales porque las partes contratantes en el contrato de extinción de condominio no están todas presentes en el procedimiento ya que don Pelayo sólo ha dirigido la demanda contra doña Delia, doña Tania y don Benito, sin incluir a doña Leticia , ni a don Lázaro o sus herederos y doña Leticia sólo demanda a doña Tania y don Benito, cuando la nulidad del "contrato de transacción para la extinción de condominio" afecta al resto de partes contratantes; y, entrando a conocer del fondo de la demanda reconvencional formulada por don Benito frente a don Pelayo, desestima la reconvención razonando que la Administración del bien se llevó por mandato judicial y bajo su control, habiéndose adoptado las medidas de control y aprobación de las cuentas que el procedimiento de testamentaria abierto ofrece y si alguna reclamación procede efectuar en cuanto a que el predio fue tratado y administrado como bien ganancial del matrimonio formado por don Jose Pedro y doña Enriqueta, cuando era privativo del primero, la misma debe realizarse a la herencia yacente, recalculándose los sumas y el destino de los beneficios obtenidos de los sucesivos arrendamientos, "dado que fueron tal patrimonio el que recibió los mismos como consta en el procedimiento judicial y en la escritura de transacción para la liquidación y partición de la herencia de 21 de marzo de 2001 , en cuya cláusula primera se indica en el apartado B que todos los herederos -19- aprueban las cuentas presentadas por don Pelayo y se declaran satisfechos en lo que a cada uno les corresponda", por lo que ninguna reclamación de suma puede efectuarse al mismo , sino a la herencia o a la totalidad de beneficiarios de la misma; y absuelve en la instancia a los demandados, sin entrar a examinar el fondo de las dos demandas, condenando a los actores al pago de las costas de tales demandas y desestima la demanda reconvencional presentada por don Benito contra don Pelayo, condenando al demandante reconvencional al pago de las cosas causadas por la reconvención.

El actor solicita rectificación de lo que denomina "errores materiales" de la Sentencia, a lo que se adhiere la codemandante , y el Juzgado dicta auto el 3 de marzo de 2011 por el que desestima la solicitud, razonando que lo pretendido ha de ser objeto de recurso de apelación.

El actor, don Pelayo, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia alegando los motivos siguientes: 1.- Error en la apreciación de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E. al apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y no entrar en el conocimiento del fondo del asunto cuando todos los intervinientes en el contrato de extinción del condominio están presentes en el procedimiento, incluidos los herederos de don Lázaro , que son doña Delia y don Benito . 2.- La excepción opuesta de falta de legitimación activa quedó subsanada al acumularse al procedimiento seguido a su instancia, el seguido a instancia de su hermana doña Leticia -ambos conformes con la nulidad- y ello a petición de don Benito con fundamento en "unos mismos hechos básicos" y en que "tanto don Pelayo como doña Leticia fundamentan su Derecho en la extinción de condominio otorgada el día 21 de marzo de 2001". 3.- El contrato de extinción del condominio sobre la DIRECCION000 " es nulo y procede el reintegro del dinero entregado en virtud del mismo a los demandados y a su fallecido hermano y causante de doña Delia y don Benito, que es don Lázaro . 4.- El efecto de la nulidad es la restitución del dinero entregado, con sus intereses. 5.- La reclamación se ha realizado con carácter solidario. 6.- Los demandados obtienen un enriquecimiento injusto.

Doña Leticia interpone recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia alegando que se ha apreciado indebidamente de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o, al menos, se ha producido un error en la valoración de la prueba porque todos los intervinientes en el contrato de extinción del condominio están presentes en el procedimiento , incluidos los herederos de don Lázaro, que son doña Delia y don Benito .

Doña Tania se opone a los recursos de apelación añadiendo que lo procedente, al estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, era reponer los autos a la celebración de la Audiencia previa y proceder del modo que establece el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento civil para subsanar el defecto y, por ello, "sin que suponga impugnación" de la Sentencia, debe estimarse el recurso de apelación de la parte adversa y mandar retrotraer las actuaciones a la Audiencia previa a fin de que se otorgue un plazo de 10 días para ampliar la demanda; así como, que, si se considera que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario "no deberá entrar la Audiencia en el fondo del asunto y dictar Sentencia , pues se estaría privando el Derecho a la doble instancia, que si bien no es Derecho fundamental, sí es un Derecho del Justiciable, lo que además conculcaría el principio rector de inmediación"; finalmente, si se entra en el fondo del asunto, se reiteran los argumentos, hechos y fundamentos jurídicos y suplicos de los escritos de contestación a la demanda; y suplica: "se desestime el recurso y se confirme y ratifique la Sentencia dictada en primera instancia, con condena en costas a las partes apelantes, todo ello con condena en costas; sin que lo siguiente suponga una impugnación , se manden retrotraer las actuaciones a la Audiencia previa a fin de que se otorgue a los actores el plazo de 10 días para integrar la litis, y ampliar las demandas conforme al artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; se condene en costas a las partes apelantes; en caso de entrar en el fondo del asunto se reiteran los suplicos de los escritos de contestación".

Doña Delia se opone a los recursos de apelación de los actores alegando que debe confirmarse la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, añadiendo que debe proceder el actor a ampliar la demanda contra el resto de los intervinientes en el contrato, así como, sin haberlo hecho en la contestación a la demanda, que concurre también la excepción de falta de legitimación pasiva por no haber demandado don Pelayo a todos los herederos de don Lázaro, ni a doña Leticia y suplica: "se desestime el recurso de apelación y se confirme y ratifique la Sentencia dictada en primera instancia , con condena en costas a las partes apelantes, todo ello con condena en costas; subsidiariamente (y sin que esto suponga impugnación) y para el caso de considerar que no procedía una Sentencia absolutoria de la instancia y que procede entrar a conocer sobre la cuestión procesal de litisconsorcio, ratifique la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se ordene proceder conforme al artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento civil , otorgando plazo al actor para integrar debidamente la litis, todo ello con condena en costas; subsidiariamente, a las anteriores, y para el caso de que se estime total o parcialmente el recurso de apelación y se considere que no existe falta de litisconsorcio pasivo, se entre sobre el fondo del asunto y se declare según las peticiones del suplico de nuestros respectivos escritos de contestación a la demanda (en los autos antes de su acumulación que aquí se reiteran y que en resumen son: se dicte Sentencia desestimando íntegramente las demanda; para el caso de estimar procedentes la entrega del principal reclamado, se desestime la pretensión de entrega de intereses; subsidiariamente de la anterior y para el caso de estimar la pretensión de pago de intereses, se declare que sean éstos recalculados tomando como inicio la fecha de interposición de la demanda de este pleito o bien la firmeza de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid; se condene en costas a las partes apelantes".

Don Benito se opone a los recursos de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia apelada, con expresa condena en las costas de esta instancia a los recurrentes y subsidiariamente, para el caso de estimarse que no concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario , se acuerde retrotraer las actuaciones al momento de celebración de la Audiencia previa.

El Juzgado de primera instancia, mediante diligencia de ordenación de 14 de junio de 2011, requirió a las partes apeladas para que indicasen claramente si impugnaban o no la Sentencia y en el caso de que no la impugnaran, retiraran de los suplicos del escrito de oposición a los recursos de apelación cualquier petición que no fuera la desestimación de los recursos, evacuando el requerimiento doña Tania en el sentido de que aclarar el suplico expresando que "no se impugna la Sentencia , que se retira del suplico cualquier petición que no sea la desestimación de los recursos de apelación, y que por tanto se tenga como única pretensión del suplico del escrito de oposición, la desestimación de los recursos de apelación y la condena en costas a los apelantes".

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos de apelación hemos de dejar sentado que los apelados no han impugnado la Sentencia de primera instancia en lo que les resultare desfavorable, de modo que no podían realizar pretensión alguna distinta de la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los actores en el escrito de oposición a tales recursos, lo que exime de cualquier examen y Resolución sobre los posibles efectos procesales dentro del mismo procedimiento de la estimación de oficio del defecto subsanable de falta de litisconsorcio pasivo necesario al dictar Sentencia.

Y hemos de dejar sentado, también, que la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por don Benito contra don Pelayo ha quedado firme al no haber formulado el reconviniente recurso de apelación contra tal pronunciamiento de la Sentencia desestimatorio de su pretensión reconvencional , ni impugnado la misma en lo que le resultaba desfavorable.

TERCERO.- Los antecedentes de hecho que conviene relacionar para resolver los recursos de apelación interpuestos por los dos demandantes de los procesos acumulados son los que siguen:

1.- Doña Enriqueta falleció intestada el 7 de septiembre de 1939, en Estado de casada con don Jose Pedro y con seis del matrimonio llamados doña Estefanía, don Fausto, doña Paulina, don Jose Carlos, doña Amanda y doña Felicidad .

2.- Don Jose Pedro falleció el 10 de diciembre de 1957 , en estado de viudo, habiendo otorgado testamento el 29 de diciembre de 1951, por el que legaba en pleno dominio a su nieta doña Victoria -hija de don Victor Manuel y doña Estefanía - 2.000 pesetas libres de Impuestos y a su hijo don Fausto la finca sita en Colmenarejo " DIRECCION000 ", instituyendo herederos en el remanente de sus bienes, por partes iguales, a sus seis hijos , designando albaceas contadores-partidores, juntos o cada uno por sí, a don Camilo y don Gumersindo .

3.- El 6 de abril de 1959, don Victor Manuel, en representación de su esposa doña Estefanía, promueve diligencias de prevención del abintestato por el fallecimiento de doña Enriqueta, que fueron tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Madrid (autos 248/59) , en las que se llevó a cabo el inventario de bienes de la fallecida figurando como bien ganancial, no inscrito en el Registro de la Propiedad, la DIRECCION000 ", nombrándose administrador del caudal hereditario a don Pelayo, hijo de doña Estefanía, que aceptó el cargo el 19 de enero de 1960 , decretándose judicialmente la caducidad de los autos y del cargo de administrador mediante auto de 6 de junio de 2000 e interpuesto recurso de reposición contra dicho auto, pendiente su Resolución, desistieron los herederos como habían acordado en la escritura de transacción a que luego nos referiremos y el Juzgado admitió el desistimiento por providencia de 24 de mayo de 2001.

4.- En el año 1969 falleció el legatario don Fausto, de quien fueron herederos sus hijos doña Paulina, don Fausto y doña Tania y don Lázaro, éste último fallecido el 26 de agosto de 2003.

5.- En el año 1986 falleció la legataria doña Victoria en Estado de soltera e intestada, siendo declarado heredero único y universal su padre , don Victor Manuel, quien falleció en 1992, siendo sus herederos don Jose Pedro y doña Leticia .

6.- El 21 de marzo de 2001 , pendiente de dividir las herencias de don Jose Pedro y de doña Enriqueta, los diecisiete descendientes con Derecho a las herencias (de los hijos de don Jose Pedro y doña Enriqueta sólo vivía doña Felicidad ), entre ellos don Jose Pedro y doña Leticia y doña Paulina , doña Tania, don Fausto y don Lázaro otorgaron, ante el notario de Madrid , don Pedro José Bartolomé Fuentes, escritura de aceptación y partición de las herencias de don Jose Pedro y doña Enriqueta, con el número 928 del protocolo de ese año del notario, inventariando las tres parcelas catastrales que integraban la DIRECCION000 " como gananciales del matrimonio en su día formado por los causantes, parcelas sin inmatriculación registral.

A cada uno de los hijos del legatario don Fausto -doña Paulina , don Fausto, doña Tania y don Lázaro - les fue adjudicada, en pago del legado realizado por el tEstador don Jose Pedro (la DIRECCION000 "), una octava parte indivisa de las tres parcelas catastrales que conformaban la DIRECCION000 " , entendiendo que el legado no podía comprender la finca entera, por ser ganancial, sino sólo su mitad.

A don Pelayo y a doña Leticia, como herederos de su padre fallecido , don Victor Manuel, éste último heredero a su vez de la legataria doña Victoria, en pago del legado de dos mil pesetas, actualizado al día de la escritura de partición en la cantidad de 5.625.000 pesetas , les fue adjudicada una cuarta parte indivisa de las tres parcelas catastrales que conformaban la DIRECCION000 " a cada uno de los dos.

El resto de los bienes fue distribuido y adjudicado entre los herederos en la forma establecida en la escritura de aceptación y partición de herencias.

7.- El mismo día 21 de marzo de 2001 y ante el mismo notario, con número de protocolo 929, los diecisiete herederos otorgaron escritura de transacción , en la que convenían: "(...) poner fin al procedimiento judicial y partición de herencias referidos en el párrafo 1 de la anterior exposición (el procedimiento 248/59 del Juzgado quince de Madrid) , así como saldar la totalidad de las deudas y créditos existentes entre las partes por todas las relaciones dimanantes de dichas herencias mantenidas hasta el día de hoy, incluso las que no han sido objeto de reclamación, estableciendo lo siguiente: A.- Se procede a la partición de la herencia por acuerdo unánime de todos en los términos que resultan de la escritura otorgada en Madrid el día de hoy ante el notario don Pedro-José Bartolomé Fuentes. B.- Se declara finalizado el procedimiento judicial relativo a la custodia, inventario y Administración de los bienes de la herencia, aprobándose las cuentas de la misma presentadas a todos los coherederos por don Pelayo y declarándose satisfechos en cuanto a cada uno pueda corresponder por tales cuentas, aprobando sin reserva alguna la custodia y Administración incluidas. Como consecuencia de lo anterior: Los comparecientes quedan comprometidos a desistir del procedimiento judicial relacionado. La transacción tendrá efecto de cosa juzgada entre los comparecientes y herederos , a cuyo efecto será presentada ante el juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, obligándose todos los interesados en las herencias, especialmente los personados en los autos 248/59 a desistir del procedimiento referido y solicitar el archivo del mismo, teniendo la transacción plena eficacia jurídica, sin necesidad de ningún otro requisito ni ratificación ni aprobación de índole alguna (...). D.- Se procede por el Administrador Judicial, don Pelayo, a la entrega a los demás coherederos de los bienes administrados, libres de toda carga, gravámenes y arrendamientos".

8.- El mismo 21 de marzo de 2001 y , nuevamente, ante el mismo notario, los adjudicatarios de partes indivisas de las parcelas que formaban la DIRECCION000 ", don Pelayo, doña Leticia, don Lázaro, doña Delia, don Benito y doña Tania, adjudicatarios en las proporciones ya referidas del 100% de la finca , otorgaron escritura de extinción del condominio, resultando, tras sorteo a favor del supuesto uno, que don Pelayo y su hermana doña Leticia se adjudicaron las parcelas, por mitades indivisas , pagando a los otro cuatro comuneros, herederos de don Fausto, el precio concertado tras valorar la finca en 22.000.000 de pesetas (132.222,66 euros); don Pelayo había entregado al notario , para el pago del exceso de adjudicación en el caso de resultar en el sorteo el supuesto uno, por el que se adjudicaban la finca doña Leticia y él, dos cheques bancarios nominativos a favor de don Lázaro y doña Delia , cada uno por importe de 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros), total 5.500.000 pesetas (33.055,67 euros), y doña Leticia otros dos cheques bancarios nominativos a favor de don Fausto y doña Tania, cada uno por importe de 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros), total 5.500.000 pesetas (33.055,67 euros) , que fueron los que se entregaron a don Lázaro, doña Paulina , don Fausto y doña Tania tras la adjudicación.

9.- El 23 de octubre de 2001, el abogado de don Lázaro, doña Delia, don Benito y doña Tania comunicó por escrito y conducto notarial a don Pelayo, a los demás herederos intervinientes en la partición y transacción y al notario autorizante de la escritura de aceptación y partición de herencias de 21 de marzo de 2001 que existía un error en el inventario y operaciones particionales , pues la DIRECCION000 " de Colmenarejo era un bien privativo del tEstador, don Jose Pedro, y el legado a favor de don Fausto consistente en dicha finca había sido ya entregado al legatario, don Fausto, a través de escritura pública de 7 de diciembre de 1959 , por el albacea contador partidor designado por el tEstador don Gumersindo, con inscripción posterior del Derecho en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial el 12 de septiembre de 1961 (con apertura de folio registral, finca NUM000 del municipio de Colmenarejo) y que el error afectaba también a la escritura de extinción de condominio de 21 de marzo de 2001, así como que resultaba "conveniente corregir la totalidad de las herencias y extinción de condominio y compensar en metálico en lo que fuera procedente".

El 21 de diciembre de 2001, don Lázaro, doña Paulina , don Fausto y doña Tania otorgan escritura de complemento de partición de herencia de su padre, don Fausto, adicionando al inventario de dicha herencia las partes indivisas de la finca que fueron adjudicadas a don Jose Pedro y doña Leticia en la partición de las herencias de don Jose Pedro y doña Enriqueta y se la adjudican al 100% por partes iguales y en proindiviso entre ellos.

Y el mismo 21 de diciembre de 2001, don Lázaro y doña Delia efectúan depósito ante notario de sendos cheques nominativos a favor de don Pelayo por importe de 2.750.000 pesetas (16.527,84 euros) cada uno, con las condiciones siguientes: los talones serán entregados a don Pelayo como importe equivalente y devolución del pago por él realizado en la escritura pública de extinción de condominio otorgada erróneamente, bajo la condición de que exhiba: copia autorizada de la escritura pública firmada el 21 de marzo de 2001 ante el notario de Madrid don Pedro-José Bartolomé Fuentes, bajo el número 928 de su protocolo, y copia autorizada de la escritura pública de subsanación de la expresada con anterioridad , firmada por todos los comparecientes en la primera, y en la que deberá constar que queda sin efecto la entrega a los herederos de doña Victoria de parte de las fincas inventariadas bajo los números 1, 2 y 3, que forman la finca titulada " DIRECCION000 ", como pago de su legado de 2.000 pesetas, por haber sido entregadas con anterioridad dichas fincas al otro legatario, según consta inscrito en el Registro de la Propiedad; y copia autorizada de la escritura pública en la que conste la manifestación de quedar sin efecto la escritura pública de extinción de condominio de las tres fincas citadas, firmada ante el mismo notario el día 21 de marzo de 2001, bajo el número 932 de su protocolo; de no ser retirados por dicho señor en el plazo de un mes desde el otorgamiento del acta serán entregados y retirados por los señores comparecientes.

El 31 de enero de 2002 , don Lázaro y doña Delia retiran el depósito.

Lo mismo fue realizado, a favor de doña Leticia, por don Fausto y doña Tania .

10.- Doña Paulina, don Fausto, doña Tania y don Lázaro inscribieron en el año 2002 su titularidad, en pleno dominio y por cuartas e iguales partes, de la finca , registral NUM000 de Colmenarejo, como adquiridas por herencia de su padre, don Fausto (inscripción 2ª).

Al fallecimiento de don Lázaro , fue inscrita una mitad indivisa de una cuarta parte de la finca a nombre de doña Delia, por herencia de aquél su hermano (inscripción 3ª) y otra mitad indivisa de una cuarta parte a favor de don Benito por el mismo título (inscripción 4ª).

En el año 2005 se inscribió la donación hecha por doña Tania de la nuda propiedad de una cuarta parte indivisa de la finca a favor de don Fausto, don Donato y don Lázaro (el último menor de edad), por terceras e iguales partes indivisas (inscripción 5ª).

Don Lázaro, fallecido el 26 de agosto de 2003 en Estado de soltero, sin descendientes y ya fallecidos sus ascendientes, había efectuado en su testamento, otorgado el 5 de diciembre de 2002 ante el notario de Madrid don Javier de Lucas y Cadenas, unos legados a favor de doña Tania y de su sobrino don Leovigildo e instituido herederos por partes iguales a sus hermanos doña Paulina y don Benito , distribuyendo entre ambos los bienes (folios 123 y 123 -certificados de defunción y de últimas voluntades- y 187 vuelto y 188 -fotocopias de la certificación literal de la finca, inscripciones 3ª y 4ª), siendo aceptada la herencia por los dos herederos en cuanto consta la inscripción de las partes indivisas de la finca que integraban el caudal hereditario de don Lázaro a nombre de los dos herederos (inscripciones 3ª y 4ª).

11.- Don Pelayo promueve juicio ordinario frente a doña Paulina, don Fausto y doña Tania y don Donato, don Fausto y don Leovigildo , que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de San Lorenzo de El Escorial (autos 157/06), pretendiendo: se declare frente a los demandados la validez y eficacia de los contratos de transacción y de partición de herencia, ambos de 21 de marzo de 2001, por los que se saldan y liquidan la totalidad de las relaciones existentes entre los herederos de doña Enriqueta y don Jose Pedro por motivo de las herencias de éstos y se realiza la partición de las mismas; se declare frente a los demandados la validez y eficacia del contrato de extinción de condominio de fecha 21 de marzo de 2001, por el que se realiza la adjudicación de la finca y, en consecuencia, el legítimo dominio de don Jose Pedro y doña Leticia sobre la misma; se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse de perturbar el dominio , posesión y uso del demandante y su hermana doña Leticia sobre la referida finca; se declaren nulas las inscripciones registrales y notas marginales practicadas en el Registro de la Propiedad número 2 de San Lorenzo de El Escorial en la finca denominada " DIRECCION000 ", número NUM000, y en su consecuencia se acuerde la cancelación de dichas inscripciones librándose a tal fin mandamiento al registrador; se dirija mandamiento al registrador a fin de practicar nueva inscripción registral relativa a la referida finca a favor de don Pelayo y doña Leticia como propietarios, en pleno dominio, por mitad en proindiviso, según resulta de la escritura de aceptación y partición de las herencias de don Jose Pedro y doña Enriqueta otorgada el 21 de marzo de 2001 , así como de la escritura de extinción de condominio de la misma fecha.

La Sentencia de primera instancia, dictada el 21 de diciembre de 2006, desestimó la demanda y don Pelayo interpuso recurso de apelación contra la misma.

La Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia dictada el 18 de febrero de 2008 en grado de apelación (recurso 310/07 ), revocó la de primera instancia únicamente en el pronunciamiento sobre costas, confirmando la desestimación de la demanda y ello al considerar , en lo aquí necesario y, en síntesis, lo siguiente: que la DIRECCION000 " objeto del legado a favor de don Fausto tenía naturaleza privativa del tEstador, don Jose Pedro, no ganancial; que la transacción, como razonaba la Sentencia apelada, no podía producir efectos en lo que a dicho bien se refiere por haber versado el contrato sobre cosa diferente de la expuesta a la voluntaria disposición transaccional , al no existir fundamento serio para considerar que los hermanos Benito Delia Tania Lázaro conociesen, al otorgar la transacción, la entrega del legado a su padre y la inscripción de dominio en el Registro de la Propiedad, aunque el Registro sea público y doña Paulina y doña Tania se hubiesen personado en el procedimiento judicial de prevención del abintestato y hubiese que tenerlas formalmente por perfectas conocedoras de su contenido y, entre el mismo, las declaraciones que hizo su padre el 29 de marzo de 1960 en relación con su titularidad dominical y titulación sobre la DIRECCION000 " , al no existir prueba de que la ocultación de la naturaleza privativa del inmueble hubiere reportado o podido reportar a los herederos de don Fausto beneficios en el reparto del resto de la herencia, afirmando, por vía de presunción judicial, el desconocimiento por parte de los hermanos Benito Delia Tania Lázaro, cuando los otorgamientos del 21 de marzo de 2001, de la entrega del legado hecho en 1959 y posterior acceso de la titularidad al Registro; que, de otra parte , los herederos que otorgan el 15 de marzo de 2002 la escritura llamada "de asunción de obligación" manifiestan en la misma "V.- Que cuando don Pelayo y doña Leticia trataron de inscribir en el Registro de la Propiedad sus adquisiciones, detectaron que una de las tres fincas a que se refería la transacción había sido inscrita a nombre del legatario, don Fausto , en virtud de escritura de entrega de legado hecha por contador partidor, durante la situación de falta de acuerdo entre los herederos, comunicaron esta situación a los sucesores de don Fausto para que otorgaran el instrumento pertinente adecuando el Registro a la realidad. VI.- Que , al conocer dicha inscripción, los sucesores de don Fausto han intimado a don Pelayo y doña Leticia, pretendiendo ser los propietarios de los bienes y restituir a los hermanos Leticia Pelayo Victoria las cantidades que éstos les entregaron con ocasión de la extinción del condominio" , esto es, los otorgantes de aquella escritura de 2002, al tanto de las vicisitudes del desarrollo de la ejecución de los pactos de partición, transacción y cese de condominio del 21 de marzo de 2001 en relación con la DIRECCION000 " apreciaron la falta de conocimiento de la inscripción por los hermanos Delia Tania Lázaro Benito cuando la partición de herencias y transacción, no conocimiento previo y ocultación al resto de los herederos; que , en consecuencia, la transacción y partición de herencia de 2001 no prevalece sobre la adquisición de la finca por don Fausto en 1959 y los hermanos Benito Delia Tania Lázaro no conocían tal entrega de legado y la inscripción registral cuando otorgaron los contratos de partición de herencias, transacción y cese del proindiviso en marzo de 2001; que la ausencia de reconvención de los demandados por la que se hubiese instado la nulidad de la partición, transacción y cese acordado del proindiviso , frente a la pretensión del actor de validez y eficacia de los tres contratos de 21 de enero de 2001, no supone un obstáculo procesal para el rechazo de la demanda, si se entiende que la titularidad registral prevalece sobre la resultante de la partición y transacción y que los asientos registrales vigentes de la DIRECCION000 " deben ser respetados"; que nunca ha existido posesión de la finca legada por los hijos de don Fausto, fallecido en 1969 , siendo administrada por el administrador judicial del juicio de abintestato, don Pelayo, al menos desde el año 1966, que es cuando figura en las cuentas de la Administración del primer apunte de ingresos por el arrendamiento de la finca , constando en el testimonio de los autos de prevención del abintestato y administración ingresos por arriendo de la finca hasta el año 1999, arrendándose por la Administración judicial la caza de la finca en 1995 hasta 1997, arrendamiento hecho por don Pelayo , como administrador , a don Plácido, si bien tal falta de posesión por los demandados se estima irrelevante a los efectos de decisión del pleito.

12.- El 19 de mayo de 2008, don Pelayo recibe escrito fechado el 7 de abril, de Abogado en nombre de doña Paulina y doña Tania manifestando su disposición a entregar la cantidad "que le corresponda por la anulación de la escritura de extinción del condominio de fecha 21 de marzo de 2001" y requiriéndole "para que manifieste su intención de realizar las subsanaciones necesarias en las escrituras de partición de herencia y de extinción de condominio citadas, al objeto de proceder a dicha subsanación y poder hacerle entrega de las cantidades que le corresponden".

CUARTO. - La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011, acerca del litisconsorcio pasivo necesario , recuerda: "Como afirma la Sentencia 287/2008, de 8 mayo, "La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la Resolución que se dicte. El litis consorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de Audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide Sentencias contradictorias ( S.S.T.S. de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003, 21 de enero de 2006 )", de ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil regule su examen en la Audiencia previa al juicio (artículo 416 circunstancia 3ª), y la posible integración voluntaria de la litis en el artículo 420. (...) Ahora bien, para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la Sentencia 266/2010 , de 4 mayo, haciendo suyas las palabras de la 714/2006, de 28 junio, con cita de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 "se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una Comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo , sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prEstado aquiescencia a la pretensión del actor"; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración , pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo , por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa".

Pues bien, en este caso, es evidente que no concurría falta de litisconsorcio pasivo necesario, ni falta de legitimación activa porque todos los que intervinieron en el contrato de extinción del condominio, cuya nulidad postula expresamente don Pelayo en la demanda interpuesta contra doña Tania, doña Paulina y don Benito, e implícitamente , como presupuesto, según la fundamentación de su demanda , de la pretensión de restitución del importe abonado a dos de los demandados por el exceso de adjudicación, doña Leticia, de ahí la aquiescencia expresa de la inicialmente ausente del primer proceso a la pretensión de nulidad del primero interponiendo otra demanda con el fin de obtener la restitución de lo pagado por ella, están presentes en los procedimientos acumulados y, en cualquier caso , para la declaración de nulidad, bastaba la demanda de don Pelayo con la aquiescencia expresada en cualquier forma por doña Leticia ; así, habiendo intervenido como contratantes en la extinción del condominio de la finca don Jose Pedro y doña Leticia y don Fausto, doña Paulina, don Lázaro y doña Tania , en el lado activo están don Pelayo y doña Leticia y en el lado pasivo, don Fausto y doña Delia, que son, a su vez, los dos herederos testamentarios por partes iguales, que aceptaron expresamente la herencia , de don Lázaro, fallecido después de celebrar el contrato en Estado de soltero, sin descendientes y fallecidos sus ascendientes, y doña Tania .

La estimación de oficio de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la Sentencia infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil al no haberse decidido en la misma todos los puntos litigiosos que fueron objeto de debate en la primera instancia y, conforme a lo dispuesto en el artículo 465.3 de la ley procesal ("Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar Sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la Sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso"), esta Sala , en contra de lo meramente apuntado por los apelados, debe entrar a conocer de las cuestiones que fueron objeto del proceso en la primera instancia, excluidas las de la demanda reconvencional formulada por don Benito frente a don Pelayo por haber quedado firme la desestimación de la reconvención.

QUINTO.- La Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial en fecha 18 de febrero de 2008 (recurso 310/07 ), ya citada en lo necesario, revocó la de primera instancia únicamente en el pronunciamiento sobre costas y confirmó la desestimación de la demanda interpuesta por don Pelayo, cuyas pretensiones fundamentales eran la declaración de validez y eficacia de los contratos de transacción y de partición de herencia, ambos de 21 de marzo de 2001, por los que se saldan y liquidan la totalidad de las relaciones existentes entre los herederos de doña Enriqueta y don Jose Pedro por motivo de las herencias de éstos y se realiza la partición de las mismas y de la validez y eficacia del contrato de extinción de condominio de fecha 21 de marzo de 2001, por el que se realiza la adjudicación de la DIRECCION000 (integrada por tres parcelas) a don Jose Pedro y doña Leticia , y, en consecuencia, del legítimo dominio de don Pelayo y doña Leticia sobre la misma.

Las decisión tenía como fundamento, en síntesis, que la DIRECCION000 " objeto de legado a favor de don Fausto tenía naturaleza privativa del tEstador, don Jose Pedro, no ganancial; que la transacción no podía producir efectos en lo que a dicho bien se refiere por haber versado el contrato sobre cosa diferente de la expuesta a la voluntaria disposición transaccional; que la transacción y partición de herencia de 2001 no prevalece sobre la adquisición de la finca por don Fausto en 1959; y que la ausencia de reconvención de los demandados por la que se hubiese instado la nulidad de la partición , transacción y cese acordado del proindiviso, frente a la pretensión del actor de validez y eficacia de los tres contratos de 21 de enero de 2001, no supone un obstáculo procesal para el rechazo de la demanda , si se entiende que la titularidad registral prevalece sobre la resultante de la partición y transacción y que los asientos registrales vigentes de la DIRECCION000 " deben ser respetados.

En consecuencia, la referida Sentencia, como no se pidió por los demandados mediante demanda reconvencional frente a la validez y eficacia de la transacción, partición y extinción del condominio respecto de la DIRECCION000 que sostenía el allí actor, don Pelayo, nada resolvió en el fallo sobre la nulidad o ineficacia del último de los negocios jurídicos, esto es, sobre la nulidad del contrato de cesación del condominio, pero ello porque , según argumentó, no era necesario ya que la titularidad registral del legatario prevalecía sobre la resultante de la partición y transacción respecto de dicha finca; ahora bien, si se ha razonado y fallado que la titularidad registral de la finca del legatario don Fausto, causante de los aquí demandados, luego inscrita en todas sus porciones indivisas a nombre de los últimos , prevalece sobre la titularidad resultante de la transacción y partición de las herencias de don Jose Pedro y doña Enriqueta (y, consecuentemente, de la extinción del condominio) sobre la misma finca, ello lleva consigo la nulidad o ineficacia del negocio contenido en la escritura de cesación o extinción del condominio porque si la Sentencia se pronuncia, como fundamento de la desestimación de la demanda, sobre la validez y eficacia de la titularidad registral a favor de don Fausto, en cuanto otorga prevalencia a la misma sobre la titularidad resultante de la partición , transacción y extinción del condominio, por ser privativa del tEstador que le legó a aquél la finca, se está pronunciando implícitamente sobre la validez y eficacia de la adquisición de propiedad exclusiva de los allí demandados, como sucesores de don Fausto, sobre la totalidad de la finca, y ello lleva consigo la nulidad e ineficacia de la adquisición de propiedad pretendida por don Pelayo a su favor y al de su hermana de las partes indivisas de la reiterada finca como resultado de la adjudicación en las escrituras de transacción y partición y , en consecuencia, la nulidad de pleno Derecho del contrato de extinción de condominio y adjudicación de la finca a don Pelayo y doña Leticia, al no haber integrado jamás tal condominio los dos últimos, dada la nulidad e ineficacia de la adquisición de propiedad de parte indivisa alguna por los mismos.

Al supuesto presente, no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre venta de cosa ajena, ya que por el contrato de cese y extinción del condominio no se vendieron por don Pelayo y doña Leticia a otros copropietarios partes indivisas , de propiedad ajena, de la finca, sino que acordaron con quienes eran propietarios de todas las participaciones indivisas, esto es, con los verdaderos dueños del 100% de la finca, el cese y extinción de un condominio inexistente, lo que conduciría a sostener , en cualquier caso, la nulidad de pleno Derecho de los acuerdos sobre tal cese y extinción del condominio por falta absoluta de objeto (la copropiedad o condominio, no la cosa sobre la que recaía) y causa (la causa de la extinción del condominio es la división de la cosa común y el concurso de los copropietarios sobre tal división) y de la cualidad exigida por el artículo 400 del Código civil y doctrina jurisprudencial para la división de la cosa común, cual es, la de copropietario.

Pero es más, la nulidad de pleno derecho del contrato de extinción de condominio ha sido extrajudicialmente sostenida por los demandados por actos propios -de disposición del total de la finca como únicos propietarios- previos y posteriores a la Sentencia dictada por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial y siempre posteriores al contrato de cese del condominio y adjudicación de la finca a don Pelayo y doña Leticia .

Esos actos propios son:

1.- El otorgamiento por don Lázaro , doña Paulina, don Fausto y doña Tania, en fecha 21 de diciembre de 2001, de la escritura de complemento de partición de herencia de su padre, don Fausto, adicionando al inventario de dicha herencia las partes indivisas de la finca que fueron adjudicadas a don Pelayo y doña Leticia en la partición de las herencias de don Jose Pedro y doña Enriqueta, adjudicándoselas al 100% por partes iguales y en proindiviso entre ellos.

2.- El depósito realizado el mismo 21 de diciembre de 2001 por don Lázaro y doña Delia , ante notario, de sendos cheques nominativos a favor de don Pelayo por importe de 2.750.000 pesetas (16.527,84 euros) cada uno , con las condiciones siguientes: los talones serán entregados a don Pelayo como importe equivalente y devolución del pago por él realizado en la escritura pública de extinción de condominio otorgada erróneamente, bajo la condición de que exhiba: copia autorizada de la escritura pública firmada el 21 de marzo de 2001 ante el notario de Madrid don Pedro-José Bartolomé Fuentes, bajo el número 928 de su protocolo , y copia autorizada de la escritura pública de subsanación de la expresada con anterioridad, firmada por todos los comparecientes en la primera, y en la que deberá constar que queda sin efecto la entrega a los herederos de doña Victoria de parte de las fincas inventariadas bajo los números 1 , 2 y 3, que forman la finca titulada " DIRECCION000 ", como pago de su legado de 2.000 pesetas, por haber sido entregadas con anterioridad dichas fincas al otro legatario, según consta inscrito en el Registro de la Propiedad; y copia autorizada de la escritura pública en la que conste la manifestación de quedar sin efecto la escritura pública de extinción de condominio de las tres fincas citadas , firmada ante el mismo notario el día 21 de marzo de 2001, bajo el número 932 de su protocolo; de no ser retirados por dicho señor en el plazo de un mes desde el otorgamiento del acta serán entregados y retirados por los señores comparecientes.

El depósito similar realizado el mismo día, a favor de doña Leticia, por don Fausto y doña Tania .

3.- La inscripción realizada a instancia de doña Paulina , don Fausto, doña Tania y don Lázaro, en el año 2002, de su titularidad , en pleno dominio y por cuartas e iguales partes, de la finca, registral NUM000 de Colmenarejo, como adquiridas por herencia de su padre , don Fausto (inscripción 2ª).

4.- La aceptación de la herencia de don Lázaro por don Benito y doña Delia y la inscripción de una mitad indivisa de una cuarta parte de la finca a nombre de doña Delia por herencia de aquél su hermano (inscripción 3ª) y otra mitad indivisa de una cuarta parte a favor de don Benito por el mismo título (inscripción 4ª).

5.- La donación y su inscripción en el año 2005, hecha por doña Tania de la nuda propiedad de una cuarta parte indivisa de la finca a favor de don Benito, don Donato y don Leovigildo (el último menor de edad) , por terceras e iguales partes indivisas (inscripción 5ª).

6.- Los ofrecimientos condicionados de restitución de los importes recibidos después del dictado de la Sentencia de la sección 13ª de esta audiencia Provincial.

SEXTO.- Las correcciones que precisa la partición y transacción sobre las herencias de doña Enriqueta y don Jose Pedro por la indebida inclusión en el caudal hereditario de doña Enriqueta de la mitad de la finca privativa de don Jose Pedro , legada por éste en su testamento a don Fausto, por considerarla los intervinientes en la transacción y partición como bien ganancial y no privativo del tEstador, -de poca relevancia dado el escaso valor de la finca en relación con el valor del haber hereditario-, no constituyen precedente inexcusable de la declaración de nulidad del contrato de extinción del condominio sobre la finca ya que en el último no intervienen más que los pretendidos condóminos, hoy actores y demandados y el fallecido don Lázaro, causante , a su vez, de los demandados don Fausto y doña Delia y es un contrato posterior e independiente de la partición y transacción, aunque traiga causa de estos dos actos jurídicos al haber quedado en Estado de indivisión la finca, ya que no forma parte de la transacción, ni de la partición, ni es una operación particional, ni estamos en presencia de un acto jurídico complejo integrado por la transacción, la partición y la extinción del condominio sobre la DIRECCION000 ", como interesadamente sostienen los demandados , y el dinero entregado por los hoy demandantes para compensar en metálico a los demandados el exceso de adjudicación de la finca que se creía común salió del patrimonio privativo propio de los actores, no del caudal de la herencia partida, lo que elimina cualquier vinculación de la nulidad del contrato de extinción de condominio y restitución de prestaciones con la modificación o rectificación del resto de actos jurídicos (transacción y partición), con la herencia o con cualquier compensación derivada de las posibles correcciones de dicha herencia.

En definitiva, la declaración de nulidad del contrato de extinción del condominio sobre la DIRECCION000 " no depende de la corrección o rectificación de las operaciones particionales, máxime cuando ello tampoco depende únicamente de los actores y demandados sino de todos los intervinientes en las mismas.

SÉPTIMO.- El artículo 1.303 del Código civil establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y tratándose de dinero (precio) con los intereses.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 recuerda: "(...) la Jurisprudencia viene declarando que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( Sentencia 30 diciembre 1996 ) , de tal modo que cuando el contrato hubiere sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al Estado que tenían al tiempo de su celebración ( Ss. 29 octubre 1956, 22 septiembre 1989 y 28 septiembre 1996 ). Por lo tanto, debe darse lugar a la reposición de las cosas y el reintegro del precio ( S. 28 septiembre 1996 ), devolver el dinero percibido con los intereses ( S. 23 junio 1997 ). El precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario , o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del Estado posesorio, (arts. 452 y sgs) , sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de Derecho que veda el enriquecimiento injusto".

La nulidad declarada del contrato de extinción del condominio lleva aparejada la restitución de prestaciones; en este caso, al estar los demandados en posesión de la finca, únicamente procede acordar la devolución a los demandantes del dinero entregado por ellos a los demandados por razón del contrato nulo con sus intereses.

Es cierto que los demandados hicieron ofrecimiento de restitución del dinero entregado por los demandantes poco después de celebrar el contrato de extinción del condominio , al igual que después del dictado de la Sentencia por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, pero condicionada la efectiva restitución a la realización de las correcciones necesarias de las operaciones particionales cuando tal condición no venía impuesta a los actores legal o contractualmente, ni dependía su cumplimiento de su exclusiva voluntad al haber intervenido más interesados en la herencia que los actores y demandados, en número significativo, de modo que el ofrecimiento no elimina la obligación de pago de intereses, máxime cuando, según resulta del artículo 1.303 del Código civil y doctrina jurisprudencial, debe procederse, una vez declarada la nulidad de la obligación , a las restituciones volviendo ex tunc a la situación que antes existía, devolviéndose el dinero con sus intereses desde que se entregó; obligación de devolver que no nace del contrato sino de la ley que la establece en aquel precepto , pues el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del Código civil, mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la ley y la acción de restitución aquí accionada por los demandantes, es diferente de una acción de daños y perjuicios, respondiendo los intereses del dinero percibido al fin de lograr la reposición de las cosas al Estado que tenían al tiempo de celebración del contrato nulo o anulado.

Ahora bien , a don Pelayo le deben restituir lo pagado con los intereses legales desde el momento en que entregó el dinero, esto es, desde el 21 de marzo de 2001, por así haberlo solicitado en la demanda y a doña Leticia le deben restituir lo pagado con los intereses legales desde el 15 de octubre de 2008 doña Tania y desde el 25 de septiembre de 2008 don Benito ya que esta demandante limitó su pretensión de intereses en su demanda a los computados desde estas fecha y señalar otras anteriores implicaría incurrir en incongruencia al dar más de lo pedido.

No hemos de analizar siquiera la procedencia o improcedencia de realizar liquidación alguna del Estado posesorio de la finca a partir del 21 de marzo de 2001 porque los demandados nada han reclamado sobre ello por el cauce procesal correspondiente.

OCTAVO.- Los cheques que constan relacionados en la escritura de extinción del proindiviso fueron entregados por el actor (dos de ellos emitidos por él), como pago del exceso de la adjudicación , a don Lázaro (hoy fallecido cuyos herederos son don Fausto y doña Delia ), importe 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros), y a doña Delia, importe 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros) , y por doña Leticia (los otros dos emitidos por ésta), como pago del exceso de adjudicación, a don Benito, importe 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros), y a doña Tania, importe 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros).

La jurisprudencial actual viene declarando que la solidaridad no se presume, como preceptúa el artículo 1137 del Código civil , pero que ello no impide estimar la existencia de solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una Comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato ( Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2008, recurso 2417/2003 ). Existe solidaridad tácita, por tanto, cuando el vínculo obligacional tiene Comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos, sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad , habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código civil, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato, debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse "in solidum" o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe , que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una Comunidad jurídica de objetivos.

Sin embargo, consideramos que , en este caso, dado que los pagos por el exceso de adjudicación se realizaron, a la postre, tras el sorteo, con dinero procedente de los respectivos patrimonios privativos de los demandantes a favor de concretos comuneros y cantidades fraccionadas (cheques nominativos emitidos por los demandantes contra sus cuentas bancarias a favor de los comuneros individualizados), no cabe aplicar la solidaridad tácita, al no mostrarse evidente una intención de los contratantes de obligarse "in solidum", ni desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por lo que cada demandado , por sí, y los herederos de don Lázaro, como tales herederos, deben restituir a los actores el dinero percibido de los mismos.

En consecuencia, a don Pelayo le restituirán: doña Delia 2.750.000 pesetas (16.527 ,83 euros) por sí más 1.375.000 pesetas (8.263,91 euros) como heredera de don Lázaro ; y don Benito 1.375.000 pesetas (8.263,91 euros) como heredero de don Lázaro ; con los intereses legales desde el 21 de marzo de 2001, sustituidos por los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir del dictado de la presente resolución.

Y a doña Leticia le restituirán: don Benito 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros) y doña Tania 2.750.000 pesetas (16.527,83 euros) con los intereses legales desde el 15 de octubre de 2008 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente , sustituidos por los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir del dictado de la presente Resolución.

La desestimación de solidaridad pretendida por don Pelayo no constituye obstáculo para efectuar la condena en los términos en que lo hacemos, dado que quien pide lo más (la restitución solidaria) pide lo menos (la restitución fraccionada y mancomunada).

NOVENO.- La demanda de don Pelayo frente a doña Paulina, don Benito y doña Tania ha sido estimada parcialmente (se ha desestimado la declaración de solidaridad y sus consecuencias en orden a las pretensiones deducidas contra ellos), por lo que no se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por dicha demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

La demanda de doña Leticia frente a don Fausto y doña Tania ha sido estimada íntegramente, de modo que las costas causadas en la primera instancia por la demanda interpuesta por esta actora se imponen a los dos codemandados ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

DÉCIMO.- Los recursos de apelación interpuestos por don Pelayo y doña Leticia han de ser estimados, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por don Pelayo y doña Leticia contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2011 por el juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid (juicio ordinario 364/09) debemos revocar como revocamos dicha Resolución para, desestimando la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada de oficio y la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el codemandado don Benito :

1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Pelayo contra doña Delia, don Benito y doña Tania y declarar como declaramos la nulidad del contrato de extinción de condominio de 21 de marzo de 2001 formalizado en la escritura pública de la misma fecha otorgada ante el notario de Madrid don Pedro José Bartolomé Fuentes con el número 932 de su protocolo, así como, condenar como condenamos a doña Delia a restituir a don Pelayo la suma de 16.527,83 euros más , como heredera de don Lázaro, la cantidad de 8.263,91 euros (total 24.791 ,74 euros) e intereses legales de dicha suma a partir del 21 de marzo de 2001, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la presente Resolución, y a don Benito, como heredero de don Lázaro, a restituir a don Pelayo la suma de 8.263,91 euros e intereses legales de dicha suma a partir del 21 de marzo de 2001, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la presente Resolución , absolviendo a doña Tania de la pretensión de restitución a favor de don Pelayo deducida en su contra en esta demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Desestimar la demanda reconvencional presentada por don Benito contra don Pelayo, con imposición de costas al actor reconvencional.

2.- Estimar la demanda interpuesta por doña Leticia contra doña Tania y don Benito y , como efecto legal de la declaración de nulidad del contrato de extinción de condominio de 21 de marzo de 2001 formalizado en la escritura pública de la misma fecha otorgada ante el notario de Madrid don Pedro José Bartolomé Fuentes con el número 932 de su protocolo , condenar como condenamos a doña Tania a restituir a doña Leticia la cantidad de 16.527,83 euros e intereses legales de dicha suma a partir del 15 de octubre de 2008, sustituidos por los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir del dictado de la presente Resolución, y a don Benito a restituir a doña Leticia la cantidad de 16.527,83 euros e intereses legales de dicha suma a partir del 25 de septiembre de 2008, sustituidos por los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento a partir del dictado de la presente Resolución , condenando a los dos demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia por esta demanda.

3.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse a los dos apelantes, por quien legalmente corresponda, los depósitos constituidos para recurrir.

Hágase saber al notificar esta Resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.