Sentencia Civil Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 232/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 232/2011

GUARDA Y CUSTODIA 108/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 REUS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 19 de diciembre de dos mil once.

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 232/2011, en el que ha sido parte apelante Dª. Esther , representada esta por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez, y dirigida por el Letrado Sr. Alcañiz Saez y el MINISTERIO FISCAL; y como parte apelada D. Severiano , declarado rebelde en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción 4 (VIDO) de Reus, en los autos nº 108/2008, se dictó con fecha 20 de octubre de 2010 sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "ESTIMAR LA PRETENSIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DERIVADAS DE LA UNIÓN DE HECHO solicitadas por Dña. Esther contra D. Severiano , acordando judicialmente las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- Se atribuye la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor, Andrés , a ambos progenitores, atribuyendo la guarda y custodia del menor, a la madre, Doña. Esther ,

2.- Se suspende el ejercicio del régimen de visitas a favor del padre, Don. Severiano , debiendo de ser fijado por procedimiento de modificación de medidas definitivas, para el caso de que quedare en libertad el demandado,

3.- Se impone en concepto de pensión alimenticia, la obligación al padre, Don. Severiano , de abonar en beneficio de su hijo menor, Bryan, la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de pensión por alimentos, cantidad que deberá ser abonada mediante ingreso en la cuenta bancaria que Doña. Esther designe al efecto, en los cinco primeros día del mes, hasta que el menor cumpla la mayoría de edad. Los gastos extraordinarios que se devenguen derivados del cuidado y atención del menor se sufragarán por mitad entre ambos progenitores. Esta cantidad se actualizará periódicamente cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística.

4.- No cabe pronunciamiento alguno en relación al domicilio familiar".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª. Esther contra la sentencia dictada por el Juzgador a quo alegando infracción del art. 136 CCC por no haberse privado al progenitor de su hijo y demandado Sr. Severiano de la patria potestad, alegando también incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre un pedimento referido al ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se centra, en esencia en la condena del demandado por malos tratos a la madre, con un episodio violento presenciado por el menor, que a juicio de la apelante debe comportar la pérdida de la titularidad de la patria potestad. El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 dijo que "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad , deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño." (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Al respecto hay que decir que para establecer la privación de la patria potestad no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo. La sentencia declara probado los hechos descritos (episodio de violencia sobre la madre y donde el padre apartó al hijo del citado escenario recluyéndolo momentanemante en la terraza de la vivienda donde se encontraban), episodio puntual que no pone de manifiesto una actitud del padre que suponga riesgo para la integridad física o psíquica del menor por lo que no procede atender a la petición de la parte apelante, tal como además se pronuncia en este caso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso es la alegación de incongruencia omisiva por no pronunciarse, no sobre la titularidad de la patria potestad sino sobre el ejercicio concreto de la misma, y en especial dada reclusión en prisión que actualmente padece el padre. En principio la cuestión no afecta a la situación de los hijos, que seguirían bajo el cuidado de la madre y por lo tanto, mientras permanezcan bajo su custodia a ella le compete el ejercicio de la potestad en los términos previstos en los arts. 137 y 138 del CF , por lo que huelga pronunciamiento alguno respecto de la omisión alegada.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Esther contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION CUATRO DE REUS, en los autos de juicio verbal 108/2008 CONFIRMANDO íntegramente la misma y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.