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16/06/2014
Sentencia Civil Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 326/2011 de 04 de Enero de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Enero de 2012
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 5/2012
Núm. Cendoj: 48020370052012100263
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa:5ª/5.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/022979
A.p.ordinario L2 / 326/2011 - 5
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 956/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Luz , C.P. PLAZA000 NUM000 BILBAO, COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 y Teodoro
Procurador/a/ Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO, LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO, GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a / Abokatua: RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA, BERNARDINO URRESTI ELOSEGUI, RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA y RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA
Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Francisco , Eugenia , Noelia y María Purificación
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ Abogado/a/ Abokatua: KARLOS XABIER SAINZ DE TRUEBA
SENTENCIA Nº: 5/12
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cuatro de enero de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 956/09seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante Teodoro Y Marí Luz , por sí y en beneficio de la Comunidad de Bienes que integran con Guillermo y Luz , Secundino , Jesús Manuel , Angelica y Eva , representados por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigido por el Letrado Sr. Garaigordobil Eguia y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE BILBAO, representada por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado Sr. Urrresti Elosegui, compareciendo al amparo del art. 13 LECn . Noelia , María Purificación , Eugenia Y Pedro Francisco , representados por el Procurador Sr. López Martínez y dirigidos por el Letrado Sr. Sainz de Trueba Pérez, al que se acumularon los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1421/09seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante Noelia , María Purificación , Eugenia Y Pedro Francisco , representados por el Procurador Sr. López Martínez y dirigidos por el Letrado Sr. Sainz de Trueba Pérez y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE BILBAO representada por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado Sr. Urrresti Elosegui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 2 de noviembre de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
' Desestimo la demanda presentada por la representación de Teodoro y Marí Luz .
Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas a la representación de Noelia , María Purificación , Eugenia y Pedro Francisco ; no ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas en relación a la Comunidad de propietarios.
Estimo la demanda presentada por la representación de Noelia , María Purificación , Eugenia y Pedro Francisco frente a la Comundidad de Propietarios del nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao y, por lo tanto, declaro la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de propietarios de 13 de octubre de 2009.
Condeno a la demandada al pago de las costas causadas a la actora.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Teodoro y Marí Luz , por sí y en beneficio de la Comunidad de Bienes que integran con Guillermo y Luz , Secundino , Jesús Manuel , Angelica y Eva , y por la de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao, y admitidos dicho recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día para su votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 52 segundos, y la del del acto de juicio es la de 71 minutos y 11 segundos.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:
a.- el recurso de apelación interpuesto por Teodoro y Marí Luz , por sí y en beneficio de la Comunidad de Bienes que integran con Guillermo y Luz , Secundino , Jesús Manuel , Angelica y Eva , en su condición de parte actora en los autos de juicio ordinario nº 956/09, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao en la Junta de general extraordinaria de 6 de abril de 2009, con imposición de costas a la misma.
Y ello por entender que siendo el objeto del debate la determinación de si para la instalación de una chimenea que preste servicio a un local integrado en el edificio comunitario, se requiere unanimidad, como considera el Juzgador de instancia, o basta la mayoría, ciertamente lograda en la citada Junta, resulta que cuando se le deniega tal derecho por estimar lo contrario la Comunidad, se está ante un acuerdo perjudicial, en la medida en que de lo actuado en modo alguno se ha probado que tal instalación cause daño o perjuicio alguno, ya que no integra prueba de ello los litigios existentes ni las fotografías unidas a autos, no aportándose un informe pericial que así lo justifique, al igual que tampoco respecto de las molestias que se atribuye a tal instalación ( ruidos, olores, goteras, limpieza del patio...), cuando lo cierto es que de lo actuado lo que se deduce es que estamos ante una chimenea de 35 cm, exigida por la normativa administrativa para el desarrollo de la actividad de hostelería en el local, tal y como declara el arquitecto Sr. Jose Miguel que elaboró el proyecto y dirigió la obra para la remodelación del local, a lo que se une que en el patio existen otras conducciones ( gas..) para las que no se solicitó autorización de la Junta.
La postura de la Comunidad además de las graves consecuencias que comportaría, ya que de ser retirada la chimenea que está instalada en un patio interior, adosada a una pared ciega, sin alteración de elementos estructurales, pues la cubierta es de cristal y se sustituye el mismo en ese punto por una chapa metálica, debería cerrar el negocio, entraña un manifiesto abuso de derecho que no debe ser protegido, de conformidad con reiterada jurisprudencia.
b.- el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao, en su condición de parte demandada en los autos de juicio ordinario nº 1421/09, pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, manteniendo la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de propietarios de 13 de octubre de 2009, no se le impongan las costas causadas.
Y ello por entender que la Comunidad ante la presentación de la demanda que ha dado lugar al juicio ordinario nº 956/09, convocó como procede una Junta al efecto de dilucidar si se contestaba a la misma oponiéndose o si se allanaba, de modo que si para tal decisión es suficiente una mayoría, al acordarse esto último esta parte se limitó a cumplir con la voluntad comunitaria cuando se allanó en el citado proceso, por lo que si luego este acuerdo se declara nulo al impugnarse por los propietarios disidentes, en modo alguno puede justificarse una condena en costas, que como tal no se razona, al haberse limitado la Comunidad a respetar lo que era un acuerdo válido y ejecutable, viendo salvaguardados sus derechos aquellos a través del art. 13 LECn ., al darse su intervención en el proceso respecto del cual se decidió su allanamiento.
SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por Teodoro y Marí Luz , por sí y en beneficio de la Comunidad de Bienes que integran con Guillermo y Luz , Secundino , Jesús Manuel , Angelica y Eva ,
Delimitado el objeto del mismo en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda en la que se pretende la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de 6 de abril de 2009 por el que se les deniega la instalación de una chimenea para el servicio de un local por un patio comunitario hasta salir a dos metros de altura por la cubierta, por entender que frente a la unimanidad basta la mayoría estando ante un acuerdo adoptado en perjuicio, exige considerar:
I.- El significado del régimen de propiedad horizontal.
Así esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004 , 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005 , 2 de febrero y 30 de marzo de 2007 , 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008 , 12 de julio de 2010 y 3 de febrero y 11 de marzo de 2011 ha reflexionado, al respecto lo siguiente:
a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (
art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal (
art.
b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:
1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.
El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH ).
Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH ).
2º.- La Junta de Propietarios.
Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH ), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.
Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH ), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH ), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH ), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.
Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.
Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH :
' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.
2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.
Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.
De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )'
Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.
Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993 , que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que , con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84 , 14-2-86 , 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:
'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.
Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.
Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002 , 28 de octubre de 2004 , 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009 , es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18 , al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.
Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quien reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:
.- aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención,
.- los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, 'una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 ' el ausente por cualquier causa', ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.
Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.
.- los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH ), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.
Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH , pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).
Finalmente y respecto de aquellos acuerdos para los que se requiere unanimidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 , reiterada en ulteriores resoluciones, declara:
' .... la novedosa cuestión de si cabe sustituir en vía judicial el requisito de la unanimidad de los propietarios para la modificación de los Estatutos que exige la regla primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que su regla segunda establece el llamado juicio de equidad para los acuerdos que no se hubieran podido tomar por falta de mayoría, sin referencia expresa a los supuestos de falta de unanimidad.
Por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ).
La regla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.
Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución '.
II.- La realización de obras que afecten a los elementos comunes por un propietario ( local de negocio)
Al respecto esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 10 y 11 de marzo de 2011 , 17 de noviembre de 2009 y 26 de octubre de 2007 , ha declarado lo siguiente:
' ...el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigio, el cual supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (
art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal (
art.
Así mismo, es sabido que tal regulación implica el derecho exclusivo de cada propietario sobre sus elementos privativos, y su derecho a usar de los elementos comunes, si bien deberá respetarse las normas estatutarias y legales al respecto ( art. 7 y nº 6 L.P.H .), bien entendido que el hecho de que una obra esté autorizada administrativamente, y cuente con las licencias oportunas, no implica que sea conforme a la presente legislación, ni excluye la necesidad de autorización, en su caso de la Junta, ni el derecho de la misma a negarse a su realización, sin perjuicio de la ulterior impugnación el Acuerdo por el propietario que se sienta perjudicado ( T.S.1ª S. 14 de Julio de 1992 , 23 de febrero de 2006 y 20 de setiembre de 2007 entre otras).
Por otro lado, si analizamos el pfo. 1º art. 7 de la Ley especial, resulta que se dice expresamente que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél' siempre y cuando dicha modificación 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario', entrando en juego el pfo. 2º de dicho art. 7 a cuyo tenor 'en el resto del inmueble, no podrá realizar alteración alguna' y sobre todo, el art. 12 relativo específicamente a 'la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes' que 'afectan al título constitutivo y deben someterse al sistema establecido para las modificaciones del mismo', quedando en pie asimismo la remisión a las disposiciones generales del Código civil y de la ley especial, debiéndose recordar que, según el art. 3 de ésta y el 396 de aquél, las cosas comunes están en régimen de copropiedad, regulada por las normas de los arts. 392 y ss. CC .
Y así dentro de estas normas, son especialmente de tener en cuenta las relativas a la actuación de los copropietarios en la cosa común, distinguiéndose los actos relativos a la administración y mejor disfrute, regidos, según el art. 398 por el sistema de mayoría y los referentes a la disposición de las cosas comunes, para lo que se exige el sistema de unanimidad en el art. 397, que lo expresa con la prohibición de los condueños, sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común, término que también emplea la Ley de 1960 y que se utiliza de modo amplio e impreciso, sustitutivo del de disposición que consta de dos clases, una jurídica y otra material, de las que sólo la segunda corresponde con el de alteración en sentido estricto que es el que aquí interesa, la delimitación de cuyo concepto tiene que ponerse, en relación con el art. 394 que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece es decir el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, para estimar que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del art. 397; todo lo cual habrá de ser valorado en cada caso concreto por el Juzgador, sin olvidar que en el caso de autos no se ha acreditado que en las normas del régimen de propiedad horizontal que regulan la Comunidad demandante, exista limitación específica al efecto.
Así mismo, ha de tenerse en cuenta que las normas deben interpretarse conforme a la realidad del tiempo en el que se deben aplicar, y que el Código Civil exige el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, las cuales deben imperar en las relaciones de vecindad ( art. 3 y 7 Cº Civil ).
Finalmente, como recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de noviembre de 2008 ' en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales ( SSTS de 23 de febrero 2006 ; 10 de octubre de 2007 ).
..... Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, 'sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias', sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino , que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo 'la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes', sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino , 'pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos').
Igualmente, en su sentencia de 20 de setiembre de 2007 declara:
' Es cierto que esta Sala ha puesto de manifiesto (STS de 21 de diciembre de 1993 ; 23 de febrero y 19 de mayo de 2006 ) que las disposiciones del título en relación con el uso de determinados elementos de la comunidad no comportan necesariamente una adscripción definitiva si no la imponen de manera clara y precisa, sino que pueden implicar un destino originario susceptible de ser modificado por quien ostente facultades para ello sin necesidad de acudir al procedimiento de modificación del título, especialmente cuando afecten a las facultades dominicales de los copropietarios sobre los elementos privativos.
La concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio, todo lo cual implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo.'.'.
Sin duda, los muros de un edificio y sus fachadas son elementos comunes del inmueble por su propia naturaleza y destino, por cuanto que para determinar cuándo estamos ante un elemento común, debemos acudir, en primer lugar, al 396 del Cº Civil que tras el enunciado de una máxima ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute...',enumera a título de ejemplo una serie de elementos que considera comunes, y entre ellos, elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas forjadas y muros de carga, las fachadas con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores... Pero es más a lo así previsto en el Cº Civil, ha de añadirse la consideración que se han de estimar comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos ( art. 5 LPH ), pudiendo existir, como ha declarado la A.P. de Alava Sec. 2ª en su sentencia de 6 de marzo de 2006 , ' una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 ').
Por otro lado, y respecto de los locales comerciales en cuanto a la realización de obras en elementos comunes, debemos destacar lo declarado recientemente por el Tribunal Supremo, Sala Primera,:
.- en su sentencia de 15 de noviembre de 2010 , desestimando el recurso de casación interpuesto contra la dictada por esta Sala el día 31 de julio de 2003.
' TERCERO.- Realización de obras de modificación de elementos comunes por los titulares de locales comerciales.
A) Con carácter general se debe tener en cuenta que elartículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubrede 17 de febrero de 2010 [RC nº. 1958/2005 ]).
B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.
La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC nº. 625/2005 ), así como laSTS de 30 de septiembre de 2010 (RC nº. 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario.'.
.- en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 :
' TERCERO.- Concepto de fachada. Realización de obras de alteración por los titulares de locales comerciales.
A)La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha desestimado la acción ejercitada por quien ahora recurre, acudiendo a una distinción entre el concepto de fachada del edificio y el concepto de fachada del local , para desde esta diferenciación concluir que la autorización otorgada por los estatutos de la comunidad a los titulares de los locales comerciales, a realizar obras en la fachada, quedaba limitada a la fachada que lo fuere del local.
No resulta posible tal distinción. La pared o muro que delimita el local y le separa del exterior o de la zona común constituye fachada del edificio y como tal, constituye uno de los elementos comunes sobre el que recae un derecho de copropiedad con los demás dueños de los pisos o locales del inmueble. Así resulta de la definición ofrecida por elartículo 396 CCy así se describe por los estatutos de la comunidad, cuyoartículo primeroseñala «Son elementos comunes generales del edificio, el solar, los cimientos, la estructura, la cubierta, las fachadas, tanto al exterior como a patio, los desagües y acometidas de agua (...)»
La distinción que realiza la Audiencia Provincial entre el concepto de fachada del edificio y fachada del local, carece de virtualidad práctica, dado que, en todo caso la fachada del local, sigue manteniendo su carácter de elemento común. Esta Sala ya ha descrito que la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie.De este modo cuando los estatutos de la comunidad permiten a los propietarios de los locales comerciales «a) Modificar la fachada del local o locales mediante cierre, apertura, división, subdivisión de huecos y obras de ornamentación y embellecimiento u otras similares», sin duda se refieren a la fachada, considerada como elemento común.
B) El problema radica en determinar si esta autorización otorgada por los estatutos permite válidamente llevar a cabo la apertura de huecos, como los que ha abierto el ahora recurrente, sin necesidad de obtener una previa autorización por parte de la comunidad de propietarios.
Con carácter general se debe tener en cuenta que elartículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo. Así ha sido ratificado por la Jurisprudencia deesta Sala ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º. 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]). A ello se debe añadir que, en principio, el título constitutivo o los estatutos de la comunidad de propietarios, no pueden resultar contrarios a las normas de derecho imperativo.
C) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala que considera que ha de ser interpretada de un modo más flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal , las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.
La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), reiteran la jurisprudencia anterior de este Tribunal afirmando que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad que se va a desarrollar en los locales. Dicha jurisprudencia limita tal posibilidad a que las obras que se realicen no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otro propietario.
..................
Finalmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las obras realizadas por el titular de locales comerciales situados en las plantas bajas de los edificios que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el título o los estatutos de la comunidad de propietarios no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario.'.
Desde esta perspectiva jurídica en atención a lo que constituye el objeto del recurso de apelación y por ello de su carácter devolutivo, en virtud del cual esta Sala tiene las mismas facultades que el Juzgador de instancia, se estima relevante para determinar la desestimación del recurso de apelación y la confirmación con ello de la resolución recurrida, la circunstancia admitida de que la chimenea cuya autorización para ser instalada se deniega en la Junta de propietarios de 6 de abril de 2009, siendo objeto este acuerdo de la actual impugnación, existe en el modo y manera y con las características que ahora se tratan de convalidar, desde finales del año 2006 cuando se instaló en el local de autos por el inquilino de la propiedad un negocio de hostelería ( Sr. Severino minuto 41,40 y ss Cd nº1 y minuto 0,10 y ss Cd nº2), lo que determinó, que e independientemente de que cuente con las autorizaciones y licencias administrativas que no olvidemos se conceden sin perjuicio del derecho de terceros, por los propietarios disidentes en minoría respecto de los hoy actores, y quienes actúan en este proceso al amparo del art. 13 LECn ., se impugnara el acuerdo de la Junta de 23 de enero de 2006 que así lo autorizaba, el cual fue declarado nulo por no estar incluido en el orden del día, por sentencia de fecha 28 de setiembre de 2007 ( doc nº 9 y 10 contestación y testifical del administrador Sr. Amadeo , minuto 14,11 y ss Cd nº1)).
Esta instalación determinó una doble actuación,
.- por un lado, los hoy actores, quienes de manera reiterada y con igual pretensión que la manifestada en la junta de 6 de abril de 2009 e igual respuesta denegatoria al considerar insuficiente la mayoría para la concesión de tal autorización, sin impugnar judicialmente cada uno de los acuerdos denegatorios hasta el actual, han visto como aquella autorización se les denegaba a lo largo de los años, de lo cual han tenido pleno conocimiento al estar presentes en las diversas Juntas ( Junta de 6 de julio de 2006, Junta de 28 de junio de 2007, 7 de febrero de 2008, doc nº 11 a 13 contestación testifical del administrador Don. Amadeo , minuto 14,11 y ss Cd nº1 e interrogatorio Sra. Eva , minuto 4,53 y ss y 7,13 y ss Cd nº 1), lo que evidencia que sabían que no contaban con la debida autorización.
.- y por otro lado, los propietarios disidentes quienes al ver que pese a la impugnación del acuerdo de 23 de enero de 2006, de lo que se advirtió a los demás, de la denegación de la autorización en la Junta de 6 de abril de 2006, la chimenea se instala a finales de 2006 por cuenta de la empresa Askao Boccata, S.L. explotadora del local y del negocio de hostelería, decidieron la presentación de un interdicto contra la misma para recobrar la posesión, que se estimó al ser revocada la sentencia inicialmente desestimatoria, por la Sec. 4 ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en su sentencia de 3 de marzo de 2009 contra la que se formuló recurso de casación, aún no resuelto ( doc. nº 14 contestación, testfica del administrador Don. Amadeo , minuto 20,56 y ss Cd nº1 y Don. Severino representante legal de Askao Boccata, S.L., minuto 1,42 y ss Cd nº 2).
Esta situación que se mantiene a lo largo del tiempo y que no ha variado en cuanto sus circunstancias, o al menos no se acredita que así lo haya sido, en la que con cierta periodicidad los hoy actores reiteran su petición de autorización a la Junta que se la deniega, ratificándose en sus acuerdos anteriores, en modo alguno les legitima ahora para con la provocación de un nuevo acuerdo, sin un cambio normativo al respecto, lo impugnen, habilitando para ello un plazo que respecto de los anteriores habían dejado precluir, ya que entonces y ahora los argumentos de su discrepancia son los mismos ( basta la mayoría y no es necesaria la unanimidad y aquélla la tienen, es perjudicial al privarles del ejercicio de cualquier actividad en el local, viene impuesta su instalación por la administración, no se causa daño al patio, ni a su uso por los vecinos, hay otras conducciones...), entrañando esta actuación una conducta contraria al ejercicio de los derechos conforme a la buena fe ( art. 7 Cº Civil ) y que en modo alguno, puede encontrar amparo en los tribunales ( art. 11 LOPJ ), pues se ha consentido un acuerdo a lo largo del tiempo, que ahora se impugna, cuando nada nuevo implica el adoptado sino reiterar una postura consentida en la Comunidad de propietarios a la que pertenecen los impugnantes.
Lo expuesto implica, sin necesidad de mayores consideraciones, sobre la bondad o no de la exigencia de unanimidad para la instalación de una chimenea para la prestación de servicio a un local, y la suficiencia de la mayoría al respecto o de la condición o no de perjudicial de un acuerdo que la deniega, lo que esta Sala en alguna de sus resoluciones, en atención a las circunstancias concurrentes, así lo ha considerado ( sentencia de 5 de mayo de 2009 ), la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto que desestima la demanda.
TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao.
De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución esta parte apelante pretende se deje sin efecto la imposición de las costas que se le realiza respecto de la estimación de la demanda contra ella formulada en relación con la impugnación y posterior nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 13 de octubre de 2009, por el que se decidió allanarse a la demanda igualmente contra ella formulada por los actores en el juicio ordinario nº 956/09 al que se acumularon los autos que aquélla determinó ( juicio ordinario nº 1421/09), al entender que la Comunidad ante la presentación de la primera demanda se limitó a convocar, como procede, una Junta al efecto de dilucidar si se contestaba a la misma oponiéndose o si se allanaba, de modo que si para decidir sobre ello es suficiente la mayoría, al acordarse esto último, esta parte se limitó a cumplir con la voluntad comunitaria cuando presentó en el citado proceso escrito de allanamiento, por lo que si luego ese acuerdo se declara nulo al impugnarse por los propietarios disidentes, en modo alguno puede justificarse una condena en costas, que como tal no se razona, al haberse limitado la Comunidad a respetar lo que era un acuerdo válido y ejecutable, viendo salvaguardados sus derechos aquellos a través del art. 13 LECn ., al darse su intervención en el proceso respecto del cual se decidió el allanamiento.
A tal efecto ha de tenerse en cuenta, lo declarado por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 y 21 de octubre de 2009 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).
En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la
Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).
Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.
Desde estas premisas resulta que la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando entiende que ante la estimación íntegra de la demanda el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto su imposición por aplicación del principio del vencimiento, a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, esto es a la demandada, a no ser que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, que ni se alegan y desde luego no concurren, pues como tales las de derecho no se aducen ni se dan y en cuanto a las de hecho que pudieran darse son las propias de todo proceso a las que se enfrentan los litigantes de manera ordinaria, limitándose a considerar la Comunidad que actuó conforme al cumplimiento de la voluntad comunitaria, cuando se allanó. Mas ello, no es lo que se debe considerar a la hora de imponer o no las costas en el actual proceso, ya que aunque se resuelven en una sola sentencia los distintos procesos acumulados, cada uno de ellos es independiente en sus pronunciamientos en relación con sus pretensiones, y en el supuesto ahora analizado, se anuló el acuerdo impugnado de 13 de octubre de 2009, esto es se estimó la demanda, por lo que el principio del vencimiento conlleva la imposición de las costas, que no requiere razonamiento expreso a no ser para apreciar temeridad o para no imponerlas por presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, no debiendo confundirse la valoración del allanamiento a tal efecto ( art. 395 LECn ,) que de admitirse lo sería, en su caso, en relación con el juicio ordinario nº 956/09 como así ha sido al no imponérselas a la Comunidad, y no con el proceso ahora analizado, el nº 1421/09, en el que se dió oposición a la demanda, al contestar a la misma interesando su desestimación.
Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la resolución recurrida.
CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación de los recursos de apelación interpuestos procede imponer a cada parte apelante las costas causadas por su recurso ( art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
QUINTO.-La desestimación de los recursos de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida de los depósitos constituidos al efecto, los cuales serán transferidos por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marcos Rico, en nombre y representación de Teodoro y Marí Luz , por sí y en beneficio de la Comunidad de Bienes que integran con Guillermo y Luz , Secundino , Jesús Manuel , Angelica y Eva , así como el formulado por el Procurador Sr. López-Abadia Rodrigo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 956/09 y acumulado a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a cada parte apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Transfiéranse por la Sra. Secretaria los depósitos constituidos a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 032611 Caso so de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.