Sentencia Civil Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 142/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Don Jesus Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 142/12

Procedimiento Civil nº 713/07 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 5/13

En la ciudad de Algeciras, a ocho de Enero de dos mil trece.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad 'Surhogar Servicios Inmobiliarios S.L.', representada por el Procurador Sr. Montes de la Corte, contra la sentencia de fecha 15 de Abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida la entidad 'Jiserco Construcciones S.L.', representada por el Procurador Sr. Ramirez Martin; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad mercantil Jiserco S.L. contra la también mercantil Surhogar Servicios Inmobiliarios Integrados S.L.:

1º.- Condeno al demandado a pagar a la actora la suma de ciento noventa y siete mil ciento cuarenta y dos euros con sesenta y seis céntimos más los intereses legales del art. 576 LEC .

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la mercantil Surhogar Servicios Inmobiliarios Integrados S.L.; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para deliberación y quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda actora, al considerar acreditado pro las pruebas practicadas que, ambas entidades concertaron la construcción del conjunto residencial 'Doña Maria', de dieciesis viviendas, al sitio 'El Rinconcillo' de esta Ciudad, siendo la constructora -la demandante- y promotora la demandada; que, la cantidad pactada por la construcción se ajustó 'a precio cerrado', habiendose abonado pro la demandada los respectivos importes, a medida que se iban extendiendo certificaciones de lo construido, reclamándose en la presente litis, el importe de la última de las certificaciones se estima la demanda, con excepción de una serie de defectos generalizados en la construcción, ascendentes a la cantidad de 14.487,40 euros, asi como lo relativo a indemnización por daños y perjuicios - 21.200 euros-, al estimar no se han acreditado los mismos.

Que, por la entidad demandada recurrente, se impugna la sentencia de instancia y que basa en los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración probatoria por el Juez a quo, y congruencia extra petita, en cuanto se le conceden partidas no ejecutadas ni reclamadas por la actora y que se le conceden por el juzgador de instancia, y que cifra en 82.719,74 euros; considerando que existen partidas defectuosas de las ejecutadas que deben sr descontadas de la cantidad reclamada. 2.- Infracción de ley, relativo a la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y prohibición de enriquecimiento injusto. Interesando, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda actora.

SEGUNDO.- Que, previamente a analizar la cuestión planteada, es de recordar que, las partes acordaron 14 de Septiembre, un contrato de ejecución de obra, a fin de proceder por la actora -constructora- de la construcción de un edificio residencial de 16 viviendas, encargado por la promotora, la entidad demandada; que, el precio cerrado fijado para ello fue de 1.442.174,40 euros, siendo de cuenta de la demandante el pago de materiales, mano de obra y seguros de responsabilidad civil; la entidad demandada aportó la dirección facultativa de la obra -Arquitecto- Arquitecto Técnico; Surhogar, recibió la obra finalizada, en 24 de Mayo de 2007, haciendo nota de los defectos que a su juicio, presentaba la obra recibida, y entendiendo que la demandante le era en deber 212.000 euros, en cuanto se hizo modificación del proyecto inicial, entre otros.

TERCERO.- Que, seguidamente, y a la vista del material probatorio, procede calificar jurídicamente el contrato pactado entre las partes litigantes.

La relación contractual existente entre las partes es la propia de un contrato de obra, definido en el articulo 1544 del Código Civil . Una vez admitida por los demandados la efectiva existencia de dicho contrato, los hechos controvertidos se centran en la existencia o no de un presupuesto a tanto alzado, el alcance de las obras ejecutadas y el importe de las mismas, desperfectos que dice tener la demandada.

En virtud de lo pactado, el contrato de obra, obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato; y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar. Y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra; y estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad.

Conviene precisar que, como se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1980 , entre otras muchas, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7 y 1258 del Código Civil ) porque lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y/o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato.

Ausente en el Código Civil de reglas precisas para la solución del conflicto que plantea el cumplimiento imperfecto o defectuoso, fuera del supuesto de ruina que prevé el artículo 1591 , ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado ( SSTS de 10 de noviembre de 1970 , 19 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 17 de abril de 1976 y 15 de marzo de 1979 ) que si para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la articulación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el artículo 1124 del Código civil . En parecido sentido las sentencias de 8 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1994 y 27 de enero de 1992 .

Y como dice la sentencia del T.S. de 21 de marzo de 2001 'no será viable que se paralice la acción por incumplimiento de obligaciones accesorias o no principales; tal incumplimiento lo ha de ser de obligaciones cuya insatisfacción frustre la finalidad de contrato'.

Por otro lado, según consolidada doctrina jurisprudencial la falta de convenio escrito con inicial determinación del precio no obsta para la validez y eficacia del contrato. El precio que ha de abonar el comitente o dueño de la obra al contratista ha de ser cierto ( arts. 1.544 , 1.592 y 1.593 C.C .), sin que ello signifique que haya de ser un precio fijo sino que puede estar determinado al celebrarse el contrato o ser determinable (a tanto alzado o global, o por piezas ejecutadas o unidad de obra).

Y ese precio puede estar predeterminado en base a un presupuesto previamente aceptado por las partes o bien determinarse después por los propios interesados, o por un tercero, o por el propio juzgador en base a las pruebas practicadas. En cualquier caso, la inexistencia o falta de aceptación de un presupuesto no impide que pueda integrarse este elemento del contrato con las tarifas existentes, con los usos o por determinación judicial, en función de los materiales empleados, la mano de obra utilizada y el precio real de unos y otros, así como los demás gastos devengados. Como dicen la STS de 27-5-1996 y 16-2-2001 , a las que se remite la STS de 30-6-2008 , no es preciso que el precio se haya concretado de antemano, de forma que la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente.

La autorización del dueño para las innovaciones o modificaciones del proyecto, no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita'. Criterios todos ellos que se reiteran en la STS de 10 de mayo de 2004 que, siguiendo la STS de 14 de octubre de 1996 indica que '....en la interpretación del artículo 1.593 del Código Civil , el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas'.

CUARTO.- Que, pasando ya a analizar los motivos del recurso de apelación interpuesto, incongruencia extra petita, en cuanto se incluyen en la cantidad a abonar por la demandada, obras no ejecutadas ni reclamadas por la actora, es de resaltar la pruebatanto testifical como pericialpracticada en la instancia. Ha podido existir un enriquecimiento injusto; al propio tiempo que no se muestra de acuerdo con la naturaleza jurídica del contrato celebrado.

Que, a fin de evitar reiteraciones, lo relativo a la naturaleza jurídica del contrato, ya viene examinado con anterioridad, por lo que, es de remitirse a lo ya expuestio en torno a esta cuestión.

Que, en cuanto al alegado error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de instancia, ciertamente, es de destacar la reiterada doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 --. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 --; 19 de noviembre de 1991 --; 13 de mayo de 1992 --; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 --; 28 de julio de 1998 --; y 11 de marzo de 2000 --; entre otras).

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 ; facultad que es revisable en la alzada, cuando dicha valoración sea contraria a las normas antedichas.

Que, el art. 348 L.E.C . establece que:

'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', precepto que es reproducción del art. 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas sentencias del T.S. en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( ss. 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( ss. 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

Por último, es interesante destacar en este punto de la eficacia de la prueba pericial, la doctrina que sienta la S.T.S. 11-5-81 al indicar que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones como conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

En el caso de autos, es de tener en cuenta junto a la prueba testifical practicada que viene a acreditar tanto el acuerdo de las partes en cuanto al precio cerrado y fijado en el documento ya citado, así como mediciones de unidades de obras a ejecutar.

De otro lado, la prueba pericial, viene a reconocer la ejecución de la obra efectuada por la demandante. En concreto, tanto la perito designada judicialmente -la Sra. Salvadora - como el perito designado a instancia de la actora -el SR. Romualdo -, ambos tras visitar la obra, llegaron a la conclusión que se ejecutaron todas las partidas previstas en el proyecto, si bien existieron variaciones en el inicial, en concreto lo relativo a la altura del suelo donde se concretaba que, debía serlo de 2,50 metros de altura, en cambio por exigencias municipales, del Ayuntamiento de Algeciras, hubo de serlo, en 2,40 metros.

Partiendo de la base de que, se llegaron a ejecutar todas las partidas previstas en el presupuesto y acordado por las partes, conforme a lo expuesto por los peritos citados, menor valor ha de dársele al perito de la demandada -Sra. María Teresa - quien se limitó a examinar los documentos, aunque sin visitar y comprobar lo ejecutado in situ en la obra.

Que, al tratarse de un precio cerrado, en consecuencia, el hecho de tener una distancia inferior en 10 centimetros la altura de los pisos, en base a las exigencias municipales, no puede exigirse un incumplimiento del contrato con reducción del precio, ya que, conforme a la doctrina citada, habiéndose acordado el precio cerrado o alzado, no puede modificarse la cantidad, aunque sí, como lo hace el Juez de instancia, los defectos constructivos; y así lo hace en cuanto reduce la cantidad de 14.487,40 euros, en concepto de fisuras en monocapa; humedades en viviendas, falta de sellado de carpintería con el paramento y otros que se citan en la sentencia de instancia, en el Fundamento Juridico noveno.

Que, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 26 de Julio de 2012 , citando las SSTS de 10 junio 1992 y 3 junio 1986 , refiriéndose a la ejecución de modificaciones de obra no presupuestadas ni contempladas en los documentos técnicos a que aluden los contratos, no incluidas dentro del pago del precio cerrado o alzado que 'La inclusión de las modificaciones en el precio alzado deja sin contenido el artículo 1593 CC .'.

De otro lado, el Juez a quo, elimina como defectos constructivos, una serie de defectos que relata al final del Fundamento Juridico citado, en cuanto que consta fueron interesados por la propia demandada-recurrente. Y todo ello sin olvidar que la dirección facultativa de la obra, fue directamente contratada por la propia entidad demandada, quien estaba al tanto de cómo se iba produciendo la ejecución de la misma, llegando a abonar todas las certificaciones de obra, con excepción de la que, viene referida a esta litis, la última de las certificaciones.

En consecuencia, es de concluir que, no existe enriquecimiento injusto en la actora, ya que, conforme a la prueba practicada, ha llevado a cabo la ejecución de la obra en su totalidad, habiéndose descontado los defectos generalizados analizados, sin que proceda el resto de reclamaciones de la demandada; procediendo, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Surhogar Servicios Inmobiliarios S.L.' contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.