Sentencia Civil Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3394/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/000299

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3394/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 32/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ELORZA ARIZMENDI

Abogado/a / Abokatua: JESUS GURPEGUI SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: Sonia y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO VICENTE ANZA

S E N T E N C I A Nº 5/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de Enero de dos mil trece

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 32/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Marcos apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. ANGEL MARIA ELORZA ARIZMENDI y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JESUS GURPEGUI SERRANO contra D./Dña. Sonia y MINISTERIO FISCAL apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FERNANDO VICENTE ANZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 MAYO 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 25 mayo 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA, en nombre y representación de Doña Sonia frente a Don Marcos y, en consecuencia,

Acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1. Régimen de guarda y custodia.Las hijas menores de edad, Maite y Zaida , quedarán en compañía y bajo la custodia de su madre Doña Sonia .

2. Ejercicio de la patria potestad.La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a las menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de las menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijas.

El progenitor en cuya compañía se encuentren las hijas podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a las hijas comunes, menores de edad, y a la madre que con ellas convive.

4. Régimen de estancias, comunicaciones y visitas.El régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos al respecto.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias del progenitor no custodio con sus hijos será el siguiente:

A).- Durante el período escolar, un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida de la ikastola hasta las 20:30 horas del domingo, que será el segundo, excepto en los supuestos en que haya algún 'puente' en los que será éste el que disfrute el padre, todo ello salvo pacto en contrario. En caso de que, por motivos laborales o de otra índole, el progenitor no custodio no vaya a poder realizar la visita de fin de semana habrá de avisar a la madre de forma fehaciente con, al menos, una semana de antelación.

B).- Periodos de vacaciones escolares.

- En Navidad los hijos pasarán la mitad de las vacaciones con cada uno de los progenitores, estableciéndose dos períodos que serán alternados anualmente con uno y otro; uno desde el 20 de diciembre hasta el 30 del mismo mes, y otro desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero.

Las niñas estarán con su padre el primero de los períodos en los años pares y el segundo en los impares.

- En Semana Santa, igualmente se dividirá el tiempo de vacaciones escolares en dos periodos de una semana cada uno, permaneciendo uno con cada uno de los progenitores, y alternándolos anualmente.

Las niñas estarán con su padre el primero de los periodos en los años pares y el segundo en los impares.

- Durante las vacaciones de verano, el padre estará con sus hijas consigo durante 15 días en el mes de agosto; del 1 al 15 por la tarde los años pares, y del 16 al 31 por la tarde los años impares.

En estos periodos vacacionales el régimen de visitas ordinario quedará suspendido, y comenzarán a disfrutarse desde las 9:00 horas del primero de los días hasta las 20:30 horas del último.

Si no es posible realizar la entrega o recogida de las menores personalmente por los progenitores, podrán intervenir otros parientes, avisando con antelación siempre que sea posible.

En todo caso, y salvo acuerdo expreso en contrario, las hijas serán recogidos por el padre en el domicilio materno y reintegradas a éste a las horas señaladas.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, medios telemáticos o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe y respetando los periodos de estudio, actividades y descanso. Asimismo, permitirá que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad, allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe, con obligación de ambos progenitores de poner la enfermedad en conocimiento del otro progenitor. Este régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando las hijas menor de edad no se encuentren en su compañía.

5. Pensión alimenticia.La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos de sus hijas menores de edad, hasta que, alcanzada la mayoría de edad, sean independientes económicamente o estén en condiciones de serlo conforme a las exigencias de la buena fe, ascenderá a la cantidad mensual de CIENTO VEINTICINCO (125) euros mensuales para cada una de ellas, total DOSCIENTOS CINCUENTA (250) euros mensuales, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2013.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente o, en otro caso, medie autorización judicial, siendo siempre previas uno u otra, salvo en supuestos de urgencia. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

6. Prohibición de salida del territorio nacional.Se prohíbe la salida del territorio nacional de las menores, Maite y Zaida , sin previa autorización judicial, a cuyo efecto, se acuerda librar oficios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y demás autoridades necesarias para que conste en el sistema de información SENGEN, a efectos de control de la referida prohibición de salida del territorio nacional de las menores sin autorización judicial.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. SR. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por Marcos contra la sentencia de 25 de Mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento de Regulación de Relaciones Paterno-Filiales 32/2012.

La apelación se refiere al pronunciamiento 5 del FALLO de la sentencia en la que se aborda la pensión alimenticia a la que ha de contribuir el padre respecto de sus dos hijas menores por un importe mensual de125 euros para cada una.

Motivo del recurso:

Infraccion del artículo 459 de la LEC en relación con el artículo 287 de la LEC que ha generado indefensión al apelante:

-En el acto del juicio se aportaron un contrato de trabajo y una nòmina del apelante cuya procedencia desconocía el Letrado de la parte apelante no habiendo sido impugnado porque el apelante no estaba presente en la vista .

El apelante comunicò al Letrado que tal documentación la tenìa en su cuenta de correo electrónico a la que se accede con una contraseña .

A consecuencia de ello se ha presentado la correspondiente denuncia penal .

La obtención ilìcita de dicha documentación vicia la misma hacièndola nula .

Por tal motivo solicita que no se revoque la sentencia apelada en el sentido de que no se le imponga al recurrente la pensión alimenticia a favor de sus hijas.

Por la representación procesal de Dña. Sonia se impugnò el recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal se impugnò el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda sobre regulación de relaciones paterno-filiales formulada por Dña. Sonia contra D. Marcos postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara la adopción de las medidas siguientes :

-Atribuciòn de la guarda y custodia de las dos menores, Maite y Zaida a la madre.

-Atribuciòn a èstas el derecho al uso del domicilio familiar.

-Que el régimen de visitas que se fije lo sea con la condición de que la estancia del padre con las niñas tenga lugar en Donostia.

-Prohibiciòn de la salida de las menores del territorio español salvo autorización judicial previa.

-Contribuciòn de D. Marcos en concepto de alimentos para las hijas menores de una cantidad no inferior a 500 euros mensuales actualización conforme al IPC y contribuciòn del 50% en los gastos extraordinarios considerándose como tales los derivados de las necesidades propias de la educación y la salud de los menores entre los que se incluyen los gastos médicos no cubiertos por el seguro y actividades de tipo académico ( clases particulares, cursos fuera de la ikastola ) y extraescolar.

En el escrito de demanda se destacan los siguientes extremos :

-Demandante y demandado han mantenido una relación sentimental hasta hace poco que ha durado aproximadamente 5 años figurando inscritos en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autonoma de Euskadi.

-De la unión han nacido dos hijas : Maite nacida el dìa NUM000 -2007 y Zaida nacida el NUM001 -2008.

-El ùltimo domicilio familiar y en el que habitan en la actualidad madre e hijas es en el PASEO000 número NUM002 - NUM003 de propiedad de la madre de la demandante con la que conviven la demandante y sus dos hijas; el demandado ha trasladado su domicilio a Valdemoro ( Madrid).

-La demandante carece de empleo siendo sus ingresos derivados del subsidio de desempleo por importe de 371,04 euros y la Renta de Garantía de Ingresos de la Diputacion Foral por importe de 564,34 euros mensuales.

Se desconoce la ocupación del demandado.

-Las hijas acuden a un Centro Público de Enseñanza y abonan : 10 euros al mes cada una por transportes; una cuota anual de 45 euros cada una ; una cuota de 35 euros por el seguro escolar.

-Previamente la demandante instò demanda de regulación de relaciones paterno-filiales de mutuo acuerdo registrada con el número 735/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 .

Ante la falta de ratificaciòn del convenio por parte del demandado se dictò decreto acordando el archivo .

En el escrito de demanda mediante SEGUNDO OTROSI DIGO se solicitaron al amparo de los artículos 770.6º de la LEC y 102 y 103 del CC medidas cautelares provisionales .

2.-En tiempo y legal forma D. Marcos contestò a la demanda en los términos recogidos en el escrito obrante a los folios 87 y ss del procedimiento.

3.-El dìa 22 de mayo de 2012 se celebrò la vista de medidas paterno filiales con el resultado obrante en el DVD .

4.- Sentencia de 25 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastian estimando parcialmente la demanda en cuyo FALLO y, entre otros extremos, se fijò como pensión alimenticia con la que debe contribuir el padre la cantidad de 125 euros mensuales por cada hija.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.-Ilicitud en la obtención de la prueba: artículo 287 de la LEC .

Se sostiene por la parte apelante que el contrato de trabajo y nònimas fueron obtenidas accediendo a la cuenta de correo electrónico del apelante a la que se accede a través de la oportuna contraseña.

Consta junto al escrito de apelaciòn la interposiciòn por parte del apelante Marcos de una denuncia contra Sonia cuya fecha es de 23 de Junio de 2012 por considera que los hechos antes relatados- acceso al correo electrónico del apelante / denunciante para la obtención de documentos a hacer valer en el procedimiento de relaciones paternofiliales actual -pudieran ser constitutivos de un delito de revelaciòn de secretos recogido y penado en los artículos 197 a 201 del CP .

Pero la cuestión de la ilicitud de la prueba tuvo que hacerse valer en el acto de la vista través del procedimiento que establece el artículo 287 de la LEC y solo sobre este presupuesto la cuestión puede reproducirse en apelación .

Y es que , traducido en términos jurídicos, el recurso de apelaciòn interpuesto se basa,en una infracción de normas y garantías procesales ( artículo 459 de la LEC ), por lo que , no habiendo hecho uso de los mecanismos de impugnaciòn que ofrece el artículo 287 de la LEC , habrìa de estarse a la previsión del artículo 459 de la LEC 'in fine ':en todo caso, la norma exige que el apelante deba acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Ocurre que en este supuesto:

-El apelante a pesar de haber sido citado en forma a través de su representación procesal no compareció en la vista.

-Los documentos presentados referidos a la relación laboral del apelante con la Empresa THIAGO no fueron impugnados por la parte demandada ni se hizo alegato alguno en relación a la ilicitud de su obtención o vulneración del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 de la CE .

Ello queda confirmado por el examen de la grabación audiovisual correspondiente al DVD de la vista :el Letrado de la parte demandante ya expuso como un hecho nuevo que el demandado tiene un contrato de trabajo a tiempo parcial por el que percibe 557,13 euros anunciando la proposición de prueba documental para acreditar tal extremo ( DVD 2'40'' y ss);el Letrado de la parte demandante a preguntas de SSª y en relación al trabajo del ahora demandado SSª y si eso supondría una modificación en relación a la cuantìa pretendida por alimentos anunció que la cuestión quedarìa a criterio de SSª ( DVD 4'30'' y ss);recibido el pleito aprueba la parte demandante propuso, entre otras, la documental consistente en la copia del contrato de trabajo y de la nòmina del demandado hacièndose entrega de la copia de los mismos al letrado de la contraparte ( DVD 6'10'' y ss) ; por la Direccion Letrada de la parte demandada no se impugnò la documental precitada y pasò a proponer prueba consistente en el interrrogatorio de la parte demandante ( DVD 7'35'' y ss) ; por SSª y en relación a la prueba articulada por la actora se admitió la documental aportada en su integridad ( DVD 8'25'' y ss);concedida por SSª la posibilidad de impugnar la prueba propuesta y admitida ninguna de las partes ni el Ministerio Fiscal formulò protesta alguna ( DVD I 13'20'' y ss).

Por el contrario la sentencia se notificò el dìa 29 de mayo de 2012 al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de las partes .

En la sentencia ( FJ TERCERO apartado 3.-) ya se contenía la expresa referencia a la capacidad económica del padre con cita de la suscripción de un contrato de trabajo indefinido y la percepción mensual de 557,13 euros.

Sòlo tras la notificación el dìa 22 de junio del Auto de aclaración de 20 de Junio de 2012 referido exclusivamente al régimen de visitas, cuando por primera vez, casi un mes después de la notificación de la sentencia de instancia se formula el alegato de ilìcita obtención de la prueba documental.

En resumen :

El ahora recurrente no utilizò en ningún momento el incidente previsto en el art. 287 LEC ,en el momento adecuado, en este caso en el momento de la vista, según la ley procesal, puesto que no utilizò en ningún momento el incidente previsto en el art. 287 LEC .

El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo segundo del art. 287.1 LEC E establece que dicha cuestión'se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratarse de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba', oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC ).

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciòn interpuesto por Marcos contra la sentencia de 25 de Mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento de Regulación de Relaciones Paterno -filiales 32/2012. Y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida .

Procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.