Sentencia Civil Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 439/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 439/12

JUZGADO GRANADA 15

ORDINARIO Nº 569/11

PONENTE SR. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

SENTENCIA NÚM. 5

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

En la ciudad de Granada a once de enero de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario nº 569/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Granada, en virtud de demanda de JAMONES SERGIO ALVAREZ S.L., D. Maximiliano Y Dª Gema , D. Jose Luis Y Dª Salome , Dª Bibiana Y D. Antonio representados en esta instancia por el Procurador/a Sr/a De Angulo Pérez, contra CAJA RURAL DE GRANADA Y BANCO COOPERATIVO ESPAÑOLrepresentados por el Procurador/a Sr/a Jiménez Martos, en esta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 25 de abril de 2012 , contiene el siguiente fallo: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta de Angulo Pérez en nombre y representación de la entidad JAMONES SERGIO ALVAREZ S.L., D. Maximiliano , Dª Gema , D. Jose Luis , Dª Salome , Dª Bibiana y D. Antonio contra la CAJA RURAL DE GRANADA y el BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A., y en consecuencia: 1. Absolver a las entidades demandadas de los pedimentos de la demanda. 1. Condenar a la parte actora al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 25-4-12 , por el Juzgado de Iª Instancia nº 15 de Granada, en Juicio Ordinario 569/11 seguido por demanda de D. Maximiliano , Dª Gema , D. Jose Luis , Dª Salome , Dª Bibiana , D. Antonio y Jamones Sergio Alvarez SL, frente a Caja Rural de Granada y Banco Cooperativo Español SA, sobre nulidad por inexistencia de contrato, o subsidiariamente por contravenir la normativa sobre el deber de información previa a Jamones Sergio Alvarez SL, se interpuso por la representación de los demandantes personas físicas, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 439/12 de esta Sala, que resolvemos.

SEGUNDO .- Como han puesto de manifiesto numerosas sentencias de las A. Provinciales, estamos en presencia de uno de los temas novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes: el contrato de permuta financiera o swap que, por sus propias características y lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios, viene propiciando una cascada de litigios contenciosos en los Tribunales. El origen de este tipo de contratos está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2000 y siguientes. quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podrían tener la subida de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la ley 36/2003, de Medidas de Reforma Económica , señala que: 'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable, al menos, un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas ala transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48-2 de la ley 26/1988 de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios'. En los mismos términos, en la E de M de dicha norma se dice. 'Otro de los ámbitos que requieren urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario que gracias a su intenso desarrollo, ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios al riesgo de los tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los tipos de interés' ( SAP Palencia 28-9-11 ).

El legislador, pues, es claro que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que en el futuro pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase el alza. La evolución de este indicador ha venido a evidenciar precisamente lo contrario. En efecto, a primeros de 2008, el indicador estaba en 4'498, y a finales de dicho año había bajado al 3'452, y después en enero de 2009, al 2'627 y en septiembre de 2010, en 1'42. De tal manera que estos contratos, que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido, en realidad, en interesantes productos para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello, en tiempos de reducción de los tipos de interés, saliendo, pues, así a la luz, la vertiente especulativa que tales contratos puedan llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido contradictorias versiones en relación a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos -y ello es notorio- que la previsión a la baja de los tipos de interés era una posibilidad que se barajaba desde finales de 2008, pues es notorio también, que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector.

TERCERO .- Como dice la SAP de Pontevedra de 14-4-11 , el contrato en cuestión es un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactadas al nominal de referencia y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan, hasta el vencimiento del contrato.

También la SAP de Avila de 18-1-01 señala que se trata de contratos atípicos, lícitos al amparo del art. 1255 Cc y 50 del C de C importados del sistema jurídico anglosajón. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, o solo, y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor. Interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés, mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Cc , atendiendo a que la finalidad del contrato no es, en sí, la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Así, pues, nos encontramos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable), calculado sobre un determinado importe de capital, por lo que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses, sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo ingles swap, que significa canje o trueque ( SAP Zaragoza de 22-6-10 ).

Es de significar que la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, a este tipo de contratos no resulta aplicable, cuando el cliente de la entidad bancaria es una entidad jurídica y los servicios de financiación prestados lo son en beneficio de la actividad mercantil propia de dicha entidad jurídica, por lo que no cabe la aplicación de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios, puesto que la condición de consumidor se delimita como a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, cuando se interviene exclusivamente en relaciones de consumo con fines privados y como destinatario final, excluyéndose, pues, la incorporación de productos en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Pero ello, como dice la SAP de Palencia de 28-9-11 , no significa que el cliente bancario no merezca protección adecuada. Recordemos que el art. 9-2º CE , establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural. Por lo tanto, los Jueces y Tribunales, como integrantes de los poderes constitucionales, tienen el deber de velar porque las condiciones entre las partes estén presididas por el principio de igualdad real y efectiva y remover los obstáculos que lo impidan, y especialmente, en supuestos como el que nos ocupa, donde el contrato bancario es redactado unilateralmente por una sola de las partes, la entidad bancaria y sin participación alguna por parte del cliente, que, no lo olvidemos, no tiene la misma capacidad económica ni jurídica que la entidad bancaria, en el sentido de que debe limitarse a suscribir un contrato bancario cuyas cláusulas y condiciones ya están prefijadas de antemano por el banco.

Sigue diciendo la sentencia aludida, que desde luego, cualquier interpretación que se haga de los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato bancario..., ha de partir de dos principios básicos en nuestro derecho privado, el primero es que todo derecho debe ejercitar se conforme a las exigencias de la buena fe, y el segundo es que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. ( Art. 7 Cc ). Y en este sentido, es preciso resaltar un deber fundamental de las entidades bancarias, y consecuentemente, un correlativo derecho de los usuarios bancarios, de información, por cuanto ello puede tener una importancia básica respecto del consentimiento pactado. En efecto, la Ley 26/88, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. El art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , indica que las empresas de servicios de inversión deben clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, siendo evidente la condición de minorista de la actora. El RD 629/93, sobre Normas de Actuación en los mercados de Valores, en su art. 14-2 º, establece que los contratos-tipo, deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/84, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores. En el RD 217/2008, revocatorio del anterior, se disciplina un Código General de conducta de los mercados de valores en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar..., que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Por otro lado, la Ley 47/2007, en aplicación de la Directiva Comunitaria 2006/73, establece la obligación de las entidades de crédito de elaborar el llamado test de conveniencia o idoneidad, para determinar la capacitación del cliente, con información de los riesgos conexos del producto financiero. En la misma línea el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores establece que si el producto es de los considerados complejos, aún cuando la iniciativa parta del cliente, la entidad está obligada a hacer el test de conveniencia. Por lo demás, del RD 217/08, indicado, se deduce también que la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Finalmente, la Ley 7/98, rechaza todas las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho, si ocasionan un perjuicio a la parte adherente al contrato.

CUARTO.- Aplicando la doctrina reseñada al caso sometido a la consideración de la Sala, y a la vista de la alegación que se contiene en el escrito de recurso, de indebida valoración de la prueba que efectúa la sentencia apelada, respecto de lo que hemos de poner de manifiesto que el error como vicio que afecta a la formación de la voluntad de una de las partes contratantes, significa, como con reiteración ha establecido la jurisprudencia del TS ( STS 17-10-89 , 3-7-06 , entre otras muchas), un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntar a la emisión de una declaración de voluntad no verdadera y realmente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia o incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o bien, conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que en el primer caso, se contempla al que padece el error ( art. 1266 Cc ) y en el segundo, al que lo produce incurriendo en actuación dolosa ( art. 1269 Cc ), pudiendo, incluso, coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP Córdoba 22-11-99 ). El TS ha señalado en sus sentencias de 11-11-97 , 18-7-00 , o 20-3-06 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, criterio que se inició ya en la STS de 18-4-78 , que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 Cc , es indispensable que recaiga sobre la substancia de la cosa que constituya su objeto, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración ( art. 1266-1º Cc ) que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (STS 1-7-15, 26-12-44...), que no sea imputable a quien lo padece (STS 21-10-32, 14- 12-57) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( STS 14-6-43 y 21-5-63 ). En definitiva, y como ha señalado la STS de 14-2-94 para que el error en el objeto a que se refiere el párrafo 1º del art. 1266 Cc , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir los siguientes requisitos fundamentales: a) Que sea esencial esto es, que recaiga sobre la propia substancia de la cosa o que esta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece, sea, precisamente, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo. b) Además de no ser imputable al que lo padece, se requiere que el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o conducta de esta ( STS 6-6-53 , 27-10-64 , 4-1-82 ...), esto es, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido, ya dicho, de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, presupuesto que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se desprende de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( art. 7 Cc .) Por su parte las STS de 4-1-82 y 18-2-94 , señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular y que, de acuerdo con los postulados de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esta protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración y añade que le problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, sino en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS 29-3-94 ). Así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible, tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no, con la conducta aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Finalmente no puede desconocerse que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello depende la existencia del negocio ( STS 30-5-91 y 6-2-98 ), teniendo la apreciación un sentido excepcional acusado ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta del mismo. A lo que debe añadirse también según la STS de 13-6-66 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, que deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal. Esta doctrina es reiterada en las STS de 23-7-01 , 12-7-02 , 12-1104, 17-7-06 . etc.

QUINTO .- A partir de las consideraciones que han quedado expuestas adelantemos ya el fracaso de la alzada. En efecto partiendo de la base de que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7- 90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, partiendo de esa base, decimos, podemos afirmar la corrección de la valoración probatoria efectuada por la sentencia. Así en primer lugar, la existencia del contrato aparece acreditada no solo por el reconocimiento de firma de D. Antonio , sino también por la testificales practicadas. Es harto significativa la manifestación del citado Sr. Antonio cuando admitió que contacto con Caja Rural en 2006, e iniciaron las negociaciones del préstamo, que duraron mas de 6 meses (minuto 2'53 CD). Sabiendo que el interés era variable (3'52) y que se interesaron por un producto que evitara la fluctuación del tipo de interés. Siendo ello corroborado por la declaración del empleado Director de la Banca de Empresa de Caja Rural, D. Santos cuando manifestó al minuto 37'42 que los luego prestatarios, les comentaron la existencia de unos productos de cobertura de tipos de interés, que Caja Rural no comercializaba y por ello contactaron con Banco Cooperativo, insistiendo a la concreta pregunta de si el contrato Swap fue solicitado por los actores en que 'si'. Extremo también corroborado por el Técnico del departamento de Banco de Empresa de Caja Rural, D. Ángel Jesús , quien manifestó al minuto 57'04 que los actores tenían interés en el contrato de cobertura, que a la sazón, Caja Rural no comercializaba y por ello llamaron a Banco Cooperativo, volviendo a insistir al minuto 1: 02:43, que el contrato swap no lo ofreció la oficina sino que 'lo pidieron los clientes' lo que a su vez volvió a ser confirmado por D. Constantino , empleado de Banco Cooperatvo (Director de Coberturas de tipos de interés), cuando al minuto 1:14:02 del CD manifestó que la iniciativa del contrato swap la propusieron los actores a Caja Rural, fueron estos los que pidieron una cobertura que los protegiera de las fluctuaciones de los tipos de interés. Y que tenían definido 'cual querían' (1:18:09).

Se sostiene en el recurso que se han vulnerado las normas aplicables a la comercialización de estos productos financieros, por falta de información previa y suficiente para comprender las características del producto y los riesgos de su contratación. No puede compartirse tal alegación. Partiendo de la base de que D. Antonio admitió ser administrador de dos sociedades mercantiles, así como los hermanos Maximiliano Jose Luis , ha de concluirse en que estaban habituados a intervenir en el tráfico jurídico y negocial y en concreto el tráfico y negociación bancaria. Y por eso se explica que fueran ellos mismos quienes solicitaron a Caja Rural la suscripción del producto financiero en cuestión que no fue propuesto por la Cooperativa de Crédito demandada que no lo comercializaba. Que se informó, se expusieron pros y contras etc. acerca del préstamo y el contrato de cobertura, lo acredita la duración de las negociaciones 'mas de 6 meses' en palabras del Sr. Antonio (minuto 2'53 CD) viniendo empleados de Banco Cooperativo Español, que es un Grupo financiero cuya vocación es prestar los servicios de una central bancaria a sus Cajas Rurales asociadas, desde Madrid a Granada, para explicar a los actores el producto en cuestión. Resulta destacable la declaración de D. Ángel Jesús que asesoró a los actores en la operación de financiación (minuto 55'22) que consistió en un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.300.000 € para el acondicionamiento de un secadero de jamones en Dúrcal -que pretendían los actores fueron a un tipo de interés fijo, lo que no era comercializado por Caja Rural- siendo finalmente el aceptado variable y siendo los actores lo que se interesaron y solicitaron el contrato swap que el Sr. Constantino desconocía,. 'no sabía lo que era' y entonces llamó a Banco Cooperativo y éste vino a Granada a explicar a los actores (58'50).

Dicho testigo ratificó que los actores conocían el producto lo pidieron pues iban con la idea preconcebida de contratar un swap a tipo fijo (minutos 1:16:59 a 1:18:30) matizando que preguntaban con preguntas muy bien dirigidas (1:10:48), queriendo vincular expresamente la operación de cobertura a la vigencia del préstamo (15 años( y añadiendo dicho testigo que 'se comento todo, amortización ..., todo' (1:11.50), tardándose varios meses en cerrar la operación. Por ello 'se les preparó un contrato a medida' (testifical Sr. Santos minuto 40:15), firmándose en 1 de marzo en la Notaria el contrato de reserva por el Sr. Antonio y luego se suscribió el de confirmación.

Entendemos que no cabe hablar de error en la apreciación de la prueba, ni desde luego de consentimiento viciado por error. La prueba practicada ha venido a evidenciar que fueron los actores los que solicitaron ese concreto contrato, tras explicarle los empleados de Banco Cooperativo los diferentes tipos de coberturas (declaración Sr. Constantino 1:03:34), se les informó (las negociaciones duraron mas de seis meses) largo y tendido y se decidieron por un determinado contrato, que, además, quisieron vincular a la vigencia del contrato de préstamo, de 15 años. Se trata de personas con amplia experiencia empresarial, por ello la pretensión articulada en la demanda no debe merecer favorable acogida, y al haberlo así entendido la sentencia apelada se impone su integra confirmación incluso en cuanto al pronunciamiento sobre costas, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento de la misma, con paralelo rechazo del recurso interpuesto y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 25-4-12 , por el Juzgado de Iª Instancia nº 15 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legalmente establecido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.