Sentencia Civil Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 416/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00005/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 416/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 245/2011

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CINCO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 5

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a ocho de Enero de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 245/2011 -Rollo 416/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier, entre las partes: como actores Don Claudio y Don Gervasio , representados por la Procuradora Doña Carmen Almudena Cler Guirao y dirigidos por el Letrado Don Vicente Esbri Portales, y como demandada la mercantil POLARIS WORD REAL ESTATE, S.L. (antes HACIENDA VERDE, S.L.), representada por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie y dirigida por la Letrada Doña Inmaculada Hernández Sandoval. En esta alzada actúan como apelantes los demandantes y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 245/2011, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Cler Guirao, en nombre y representación de DON Claudio Y D. Gervasio y, en consecuencia, absuelvo a HACIENDA VERDE S.L., actualmente Polares World Real Estate S.L., de los distintos pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 416/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de juicio ordinario formulada por Don Claudio y Don Gervasio , contra la mercantil HACIENDA VERDE, S.L. (actualmente POLARIS WORD REAL ESTATE, S.L.), instando la resolución del contrato de compraventa de una vivienda que vincula a las partes, suscrito en fecha 2 de mayo de 2007, con la consiguiente devolución por dicha mercantil de la cantidad de 76.954,40 euros que le fue entregada a cuenta, y, subsidiariamente, la moderación de la cláusula penal que faculta a la vendedora a retener dicha cantidad para el caso de incumplimiento de la parte compradora, inserta en dicho contrato, al estimar que no concurre causa de resolución y que tampoco procede dicha moderación, los demandantes interponen recurso de apelación, alegando el carácter contractual y contenido obligacional de la publicidad ofertada por la mercantil vendedora relativa a los servicios integrantes de la urbanización donde se halla ubicada la vivienda, en cuyo motivo, en relación con el alegato relativo a los antecedentes del asunto, insiste en el incumplimiento del contrato por la vendedora derivado de la falta de ejecución de los equipamientos ofertados con entidad suficiente para justificar la pretendida resolución; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a proponer y practicar los medios de prueba pertinentes del artículo 24 y 25 de la Constitución Española , cuyo motivo descansa en la denegación en el acto de la audiencia previa de la prueba testifical que fue propuesta por los ahora apelantes; y moderación de la cláusula penal, vulneración del artículo 1154 del Código Civil .

SEGUNDO.-Razones de metodología aconsejan comenzar el análisis del recurso por su segundo motivo, el relativo a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, la doctrina constitucional ha tenido ocasión de examinar de forma reiterada supuestos como el presente en el que se estudia la posible nulidad por vulneración del derecho de defensa al denegarse las pruebas solicitadas por las partes, estableciendo un cuerpo de doctrina estable, tal como se señala en la STC (2ª) de 31 de enero de 2008 (FJ 2º) en la que se resume la misma en los siguientes términos: ' En relación con el mencionado derecho fundamental este Tribunal ha elaborado una consolidada doctrina constitucional, que puede sintetizarse en los siguientes términos: a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales. b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE . c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional (por todas, SSTC 247/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 23/2007, de 12 de febrero, FJ 6 ; 94/2007, de 7 de mayo, FJ 3 ; 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; 240/2007, de 10 de diciembre , FJ 2)' .

Partiendo de la anterior doctrina, procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación, ya que, salvo en los supuestos en los que la denegación de prueba sea absurda y generalizada, privando de contenido el acto del juicio en primera instancia, que no es el supuesto que nos ocupa, el camino legalmente establecido para subsanar cualquier inadmisión de prueba en la primera instancia es el regulado por el artículo 460.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la práctica de la denegada en segunda instancia; y, precisamente, en este caso, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se solicitó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, para la práctica de la testifical que a los ahora apelantes le fue denegada en el acto de la audiencia previa; y tal petición fue rechazada por auto firme de este tribunal de fecha 31 de octubre de 2012 porque dicha prueba 'por irrelevante, al existir material probatorio suficiente para la resolución de las cuestiones controvertidas, fue debidamente denegada en la instancia; por lo que la prueba en cuestión no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, la sentencia apelada no niega el carácter contractual y contenido obligacional de la referida publicidad ofertada por la vendedora. Al contrario, dicha resolución parte de la eficacia de la publicidad para la configuración del objeto de contrato, destacando expresamente en su fundamento jurídicos tercero, como tal punto de partida, que 'la publicidad del proyecto residencial de autos (véase documento nº 4 y 5 de la demanda) incluía un buen número de servicios y equipamientos anejos a la vivienda de la actora'.

La razón por la que, pese a que en la fecha en la que se concertó cita para otorgar la escritura de compraventa no estaban todavía desarrollados la totalidad de los servicios ofertados para el total del complejo residencial, dicha sentencia considera improcedente la resolución contractual descansa, en definitiva, en que, puesto que se seguía construyendo el complejo inmobiliario y puesto que en el contrato no se pactó que debiera estar terminado cuando se efectuara la entrega de la vivienda adquirida, no puede imputarse incumplimiento a la vendedora, al menos con esa relevancia resolutoria. Y ello, con criterio que este tribunal no puede sino compartir, lo hace tomando en consideración que 'El residencial citado se integra por más de 1.400 viviendas'; que 'Los distintos servicios que integran el residencial se han ejecutado de forma progresiva, finalizando el campo de golf en fecha 26 de enero de 2.010... y el centro comercial en fecha de 14 de enero de 2.011'; que 'la obra era de gran envergadura y esta circunstancia era conocida por los actores'; 'que todos los servicios anejos a la vivienda se han ido construyendo de forma progresiva en el tiempo' y que incluso 'A mayor abundamiento, los compradores podían hacer uso de servicios similares en residencial muy cercano, tal y como se exponía en el folleto publicitario'.

En definitiva, en esta alzada se ha de refrendar la conclusión que sienta la resolución impugnada de que 'el mero retraso, no grave y no debido a una conducta deliberadamente rebelde de la demandada, en la ejecución de alguno de estos servicios no puede considerarse determinante de la resolución contractual pretendida'; que, por otro lado, resulta acorde con lo que esta misma Sección ha venido declarando en supuestos semejantes, pudiéndose citar a tal efecto las SSAP Murcia (5ª) de 27 de marzo de 2010 ( rollo 10/12), de 21 de marzo de 2011 ( rollo 59/11), de 17 de enero de 2012 (rollo 410/12 ), 24 de abril de 2012 (rollo 35/12 ) y 15 de junio de 2012 (rollo 115/12 ). En la primera de las sentencias citadas, posteriormente seguidas por las demás, se viene a señalar que ' En lo que se refiere a la falta de finalización de las instalaciones del complejo residencial, debe señalarse que no consta acreditado, en modo alguno, que la construcción dentro del complejo urbanístico de todos los elementos contemplados en la publicidad suministrada por la empresa vendedora tuviese para la parte compradora tanta relevancia o trascendencia como para justificar la negativa a escriturar la vivienda y la petición de resolución contractual, máxime cuando en el contrato de compraventa, que ya hemos dicho que fue conocido y consentido por el comprador, no se hace expresa alusión a tales elementos ...Y cierto es que la publicidad ofrecida en la venta de viviendas produce efecto vinculante, conforme a la normativa vigente y conocida doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita, pero de ello no se sigue necesariamente que todo incumplimiento en relación con dicha publicidad pueda justificar una negativa a escriturar la vivienda, que constituía el objeto esencial del contrato de compraventa, ni que todo incumplimiento de dicha publicidad deba tener trascendencia resolutoria del contrato. Tales posibilidades -negativa a escriturar y trascendencia resolutoria- han de ser analizadas caso por caso a fin de determinar si el incumplimiento de lo que se ofrecía en la publicidad puede considerarse o no esencial en el concreto contrato de compraventa que se pretende resolver o que el comprador se niega a escriturar. Y la respuesta es negativa en el supuesto que nos ocupa, pues, de un lado, no se estableció un plazo en el contrato para la completa finalización del complejo residencial, y, de otro lado, no acredita la parte actora, en modo alguno, que la finalización simultánea del complejo residencial y de la vivienda tuviese en la contratación tan intensa relevancia como para que quede justificada su negativa a escriturar la vivienda...'. A la consideración anterior hay que añadir lo señalado en la sentencia de fecha 24 de abril de 2012 sobre el diferente cómputo del plazo de ejecución de la vivienda y las obras del complejo: ' Obviamente si el contrato cuya resolución se pretende, hubiera fijado fecha para la terminación del resort, se debería haber estimado la resolución. Pero nada dice el contrato sobre la fecha de terminación del mismo, sino sólo de la entrega de la vivienda a los 18 meses del comienzo de las obras. Por lo que el retraso, que no la ejecución, de las obras complementarias de la urbanización, especialmente el campo de golf, no resulta esencial, como si lo resultaría su no ejecución. Pues si obviamente existe una vinculación entre la vivienda y el campo de golf y anejos, la fecha de entrega no puede ser valorada igualmente respecto de la vivienda, con un plazo expreso señalado en el contrato, que del campo de golf, sobre el que no se establece plazo alguno, por lo que solo resultaría esencial su no construcción o su excesiva lentitud en la construcción. Lo que no ha ocurrido en el presente caso'.

CUARTO.-Finalmente, tampoco puede prosperar la pretensión de moderación de la referida cláusula al amparo del artículo 1154 del Código Civil . Dando por reproducidos los razonamientos sobre el particular de la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Cuarto), como ha recordado esta misma Sección en otros supuestos como el que nos ocupa, la moderación no es aplicable cuando, como es el caso, la cláusula está prevista para los casos de cumplimiento parcial (vid. STS de 10 de mayo de 2000 ). Además, en este caso la pena incluye o engloba la indemnización por daños y perjuicios, por lo que, sin olvidar que la cantidad retenida por la vendedora es incluso inferior a los perjuicios sufridos por ésta, tal y como señala dicha resolución, tampoco cabe acudir a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , en la que cabe integrar aquellos casos, que, por lo dicho, no es el presente, en los que la pena sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma en cuanto que sería una consecuencia del contrato y la buena fe contractual.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Clara Almudena Cler Guirao, en nombre y representación de Don Claudio y Don Gervasio , contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en el Juicio Ordinario número 245/2011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/416/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.