Sentencia Civil Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 332/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA,

DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS

ROLLO DE SALA Nº 332-C36/13

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 181/12

JUZGADO MARCA COMUNITARIA, DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS-2

SENTENCIA NÚM. 5/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de enero de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 181/12, sobre infracción de dibujo comunitario registrado, seguidos en el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 2, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la codemandada AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. (en lo sucesivo, AMIGUETES), representada por la Procuradora Doña Ana Calvo Muñoz, con la dirección del Letrado Don José Ignacio Gómez Santano y; como apelada-impugnante, la actora, DIABLITO VIBES, S.L. (en lo sucesivo, DIABLITO), representada por la Procuradora Doña Begoña Santana Oliver, con la dirección del Letrado Don Francisco Javier Salvador Salas.

Las codemandadas TELEPIZZA S.A.U., COCA COLA GESTIÓN, S.A. y CAYTCO IMPORT, S.L.U. (en adelante, CAYTCO) no se han personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 181/12 del Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 2 se dictó Sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Begoña Santana Oliver, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Diablito Vibes S.L. Contra Amiguetes Enterprises, y Caytco , S.L. Import parcialmente la demanda interpuesta por doña Begoña Santana Oliver, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Diablito Vibes, S.L. Telepizza, S.A.U. y Cocacola Gestión y, en concecuencia: A) Declaro que la conducta de las demandadas Amiguetes Enterprises, S.A. Telepizza, S.A.U., Cocacola Gestión, S.A. y Caytco, S.L. Import consistente en la fabricación, utilización, distribución y/o comercialización de camisetas con una pistola truncada estampada en su parte inferior constituye un acto de infracción del diseño comunitario registrado nº 000306-001. B) Condeno solidariamente a las demandadas Amiguetes Enterprises, S.A. y Caytco, S.L.: - A estar y pasar por las anteriores declaraciones. - al resarcimiento de los gastos extrajudiciales ocasionados a Diablitos Vibes, S.L. y que ascienden a la cantidad de once mil quinientos cincuenta y tres euros (11,553,68€). - A la publicación del Fallo de la sentencia en un diario de tirada nacional. C) Condeno a la demandada Amiguetes Enterprises, S.A. a pagar a Diablito Vibes, S.L, la cantidad resultante en ejecución de sentencia en concepto de beneficios ilícitamente obtenidos según los parámetros fijados en el fundamento quinto de la presente. D) Condeno a la demandada Caytco, S.L. a pagar a Diablito Vibes, S.L. La cantidad resultante en ejecución de la sentencia en concepto de beneficios ilícitamente obtenidos según los parámetros fijados en el Fundamento Quinto de la presente. E) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas de las acciones dirigidas contra Amiguetes Enterprises, S.A. Telepiza. S.A.U. Y Cocacola Gestión, S.A y se imponen a Caytco, S.L. Import las costas de la acción contra ella dirigida.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la codemandada AMIGUETES y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando la actora el escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia. De la impugnación se dio traslado al apelante principal quien formuló alegaciones sobre la misma.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 332-C36/13, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para subsanar determinadas omisiones. Una vez recibidas, se admitió la práctica en esta alzada de la testifical del Sr. Hipolito propuesta por la apelante que tuvo lugar en la vista celebrada el pasado día ocho de enero.

Seguidamente, se procedió a la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una acción de infracción del dibujo comunitario registrado número 000833306-0001, de titularidad de la actora, con fecha de presentación de la solicitud y registro del día 27 de noviembre de 2007 y de publicación el día 17 de diciembre de 2007, cuya representación es la siguiente:
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así como también la imputación de actos de competencia desleal tipificados en los artículos 6 (actos de confusión), 11 (actos de imitación) y 12 (actos de explotación de la reputación ajena) de la Ley de Competencia Desleal , como consecuencia de la promoción a partir del mes de marzo de 2011 por la productora AMIGUETES de la película 'TORRENTE 4. LETHAL CRISIS' a través de la aparición de su Director Don Simón y de otras personas intervinientes en la película en diversos de medios de comunicación vistiendo una camiseta de las siguientes características:
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Además, la referida camiseta, fabricada por CAYTCO IMPORT, S.L.U. podía adquirirse en una oferta promocional autorizada por AMIGUETES en los establecimientos de restauración de la cadena TELEPIZZA, S.A.U. en colaboración con COCA COLA GESTIÓN, S.A. mediante la compra de una botella de un litro de Coca-Cola por el precio de 4,95.- € y que se desarrolló hasta el día 13 de abril de 2011.

En consecuencia, DIABLITO interesó:

1.-) la declaración de que los actos de fabricación, utilización, distribución y/o comercialización de las camisetas por parte de los demandados constituyen actos de competencia desleal ( artículos 6 , 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal ) y una infracción del dibujo comunitario registrado número 000833306-0001;

2.-) la condena de las demandadas a una indemnización por los siguientes conceptos:

a) daño emergente: 1.553,68.- € por las actuaciones extrajudiciales llevadas a cabo por la dirección letrada de la actora;

b) lucro cesante: vendrá determinado por la cifra más elevada de entre las siguientes:

i) 1% de la cifra de negocios realizada por los infractores;

ii) los beneficios obtenidos por la venta y utilización promocional (resultados en taquilla) atendiendo a los documentos que deberán aportar las demandadas;

c) daño moral, sin precisar la cuantía, habida cuenta del menoscabo al prestigio y reputación del dibujo comunitario registrado de DIABLITO;

3.-) la condena de las demandadas a la publicación de la Sentencia en un periódico de tirada nacional.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia contiene los siguientes pronunciamientos:

1.-) declara la infracción por todos los demandados del dibujo comunitario registrado número 000833306-0001;

2.-) desestima la petición de declaración de actos de competencia desleal frente a todos los demandados;

3.-) condena solidariamente a AMIGUETES y a CAYTCO a indemnizar a la actora en la suma de 11.553,68.- € que se desglosan en 1.553,68.- € por el concepto de daño emergente consistente en el coste de la actuación extrajudicial y en 10.000.- € en concepto de daño moral;

4.-) condena solidariamente a AMIGUETES y a CAYTCO a la publicación del Fallo de la Sentencia en un periódico de tirada nacional;

5.-) condena a AMIGUETES a indemnizar a la actora en dos conceptos:

a) beneficio directo: el beneficio obtenido por AMIGUETES como consecuencia del contrato de licencia celebrado con TELEPIZZA el día 15 de enero de 2011 (diferencia entre el canon que se eleva a 20.000.- € y los gastos de Abogado y Procurador causados a TELEPIZZA originados por este proceso) y, en todo caso, la suma de 200.- €, si el beneficio es inferior al 1% de la cifra de negocio.

b) beneficio indirecto: 1% de los beneficios netos de la comercialización de la película 'TORRENTE 4. LETHAL CRISIS' hasta la fecha de la Sentencia que se determinará en ejecución de Sentencia;

6.-) condena a CAYTCO a indemnizar a la actora en la cuantía que se fijará en ejecución consistente en el beneficio neto derivado de la fabricación de las camisetas;

7.-) no efectúa imposición de costas respecto AMIGUETES por concurrir serias dudas de Derecho ni tampoco respecto de TELEPIZZA, S.A.U. ni COCA COLA GESTIÓN, S.A. al haberse estimado en parte la demanda;

8.-) impone a CAYTCO las costas derivadas de la acción dirigida contra ella.

Tras dictarse la Sentencia de instancia, la actora y CAYTCO alcanzaron un acuerdo transaccional homologado judicialmente mediante Auto de fecha 22 de abril de 2013 por el que CAYTCO abona los derechos de la Procuradora y los honorarios del Abogado de DIABLITO, renunciando la actora a cualquier otra pretensión frente a CAYTCO.

TERCERO.-Frente a la Sentencia de instancia se han alzado, de un lado, la codemandada AMIGUETES por medio del recurso de apelación principal y, de otro lado, la actora DIABLITO por medio de la vía de la impugnación de la Sentencia.

En el recurso de apelación deducido por AMIGUETES se formulan las siguientes alegaciones:

1.-) indebida inadmisión de pruebas en primera instancia;

2.-) infracción del artículo 5 del Reglamento (CE ) núm. 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios (en adelante, RDMC) por falta de novedad del dibujo de la actora;

3.-) infracción del artículo 10 RDMC porque la pistola que con carácter ornamental figura en la camiseta que promociona la película produce en los usuarios informados distinta impresión general y errónea valoración de la prueba al comparar el dibujo comunitario registrado y la camiseta de promoción de la película;

4.-) infracción del artículo 54.1 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (en lo sucesivo, LPJDI) en cuanto a la interpretación del concepto primer comercializador;

5.-) impugnación de la condena a la indemnización por daños y perjuicios y por daño moral acordada en la Sentencia de instancia;

6.-) impugnación de la condena a la publicación de la Sentencia en un periódico de tirada nacional.

En la impugnación articulada por DIABLITO se formula una sola alegación sobre el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia al considerar procedente la imposición de las mismas a AMIGUETES.

CUARTO.- Recurso de apelación principal deducido por la codemandada AMIGUETES.

En relación con la primera alegación del recurso relativa a la infracción de las normas reguladoras de la prueba al haber inadmitido indebidamente el Juzgado de instancia una prueba pericial y otra testifical propuestas por la apelante ya ha sido atendida por la Sala al haber admitido únicamente la práctica en esta alzada de la testifical al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante Auto de fecha 22 de octubre de 2013 obrante en el Rollo que no fue impugnado por ninguna de las partes.

La segunda alegación del recurso denuncia la infracción del artículo 5 RDMC porque el dibujo comunitario de la actora carece del requisito de la novedad. No puede prosperar esta alegación en virtud del artículo 85.1 RDMC que dispone que en los litigios derivados de una acción por infracción de un dibujo o modelo comunitario, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará válido el dibujo o modelo comunitario pudiendo impugnarse su validez solo mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad. En nuestro caso, la ausencia del requisito de novedad es una causa de nulidad según establece el artículo 25.1.b en relación con el artículo 5, ambos del RDMC y, al no haber articulado procesalmente la apelante la petición de nulidad a través de la demanda reconvencional resulta innecesario examinar la concurrencia del presupuesto de la novedad.

QUINTO.-La siguiente alegación del recurso se funda en la infracción del artículo 10 RDMC toda vez que la pistola ornamental que figura en la parte inferior de la camiseta utilizada para la promoción de la película 'TORRENTE 4. LETHAL CRISIS' no infringe los derechos derivados del dibujo comunitario registrado de titularidad de la actora al producir en los usuarios informados una impresión general distinta.

Los elementos que permiten concluir que se ha producido la infracción impugnada en el recurso son: el usuario informado, el grado de libertad del autor y la comparación sintética o de conjunto de los dibujos en liza.

El usuario informado es el referente subjetivo de la singularidad del diseño que necesariamente ha de predeterminarse al proceso comparativo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 20 de octubre de 2011 señala, desde un punto de vista negativo, que: 'no es el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que percibe habitualmente el dibujo o modelo como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar', y en la misma línea añade que 'tampoco es un experto o técnico capaz de observar en detalle las más pequeñas diferencias que existan entre los modelos o dibujos en conflicto.' A continuación, especifica: 'De este modo, el adjetivo «informado» sugiere que, sin ser un diseñador ni un experto técnico, el usuario conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos' y, además destaca: 'De este modo, el concepto de usuario informado puede entenderse referido a un usuario que presenta no ya un grado medio de atención, sino una especial diligencia, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate.'

En nuestro caso, atendiendo al tipo de producto que nos estamos refiriendo (camiseta de manga corta informal tipo T-Shirt en cuya parte frontal está estampado el nombre de una película), hemos de señalar que el usuario informado será el público juvenil que habitualmente usa prendas informales con diseños gráficos estampados.

Seguidamente, hemos de definir cuáles son los parámetros que delimitan el ámbito del grado de libertad del autor. As la STG de 18 de marzo de 2010 señala que: 'A este respecto, debe señalarse que el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo se define sobre la base, concretamente, de los imperativos vinculados a las características impuestas por la función técnica del producto, o de un elemento del producto, o incluso de las prescripciones legales aplicables al producto. Tales imperativos llevan a una normalización de determinadas características que entonces pasan a ser comunes a los dibujos o modelos aplicados al producto de que se trate.'

De otro lado, resulta muy ilustrativa la referencia que al grado de libertad del autor se contiene en el apartado IV de la Exposición de Motivos de nuestra Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial donde se dice: 'Por otra parte, la referencia al grado de libertad del diseñador no implica necesariamente que la extensión de la protección sea inversamente proporcional a la funcionalidad del diseño, ya que un diseño puede ser altamente creativo y funcional a la vez. Hay que tener en cuenta que la industria del diseño incluye sectores muy diversos y que no pocas veces la creatividad de los diseñadores se mueve en el seno de tendencias o márgenes de sensibilidad compartida, común a los gustos o modas de la época. La preocupación por garantizar una protección efectiva pero sin bloquear la creación independiente de nuevos diseños estuvo muy presente en la elaboración de la norma comunitaria que ha inspirado la presente regulación.'

En nuestro caso, si se pretendía insertar en la parte frontal de la camiseta una pistola por ser un elemento muy característico del protagonista de la película, la libertad del autor era plena porque existen multitud de modelos de pistolas o revólveres y pueden ubicarse en cualquier zona de la parte frontal de la camiseta. Sin embargo, el elemento ornamental que aparece en la parte inferior de la camiseta destinada a la promoción de la película es una pistola grafiada de forma inclinada en la parte inferior dando la sensación de estar introducida parcialmente a la altura de la cintura del pantalón, tratando de aproximarse mucho a las características formales del diseño de la pistola registrado por la actora.

Por último, procede realizar la comparación global de los dos dibujos en liza teniendo presente que contribuyen a crear la impresión general la coincidencia o disparidad de los elementos comunes y de los elementos impropios de ese tipo de dibujos. Debemos realizar, previamente, dos observaciones:

En primer lugar, lo que es objeto de protección es la representación del dibujo susceptible de reproducción de conformidad con lo previsto en el artículo 36.1.c) y 36.6 ( a contrario sensu)RDMC. Significa que no puede utilizarse como representación gráfica para la comparación la de la camiseta tal y como es comercializada en el mercado por la actora sino la que resulta de la representación gráfica según el registro. De la otra parte, será objeto de comparación el dibujo ornamental de la pistola que figura en la camiseta de promoción de la película.

En segundo lugar, en el dibujo registrado de la actora se aprecia de forma destacada la pistola, con un color más tenue el cuello de una camiseta tipo T-Shirt y, en la parte situada a la altura del corazón parece existir algún logo que no alcanza a distinguirse con precisión.

Así las cosas, hemos de señalar que existen similitudes muy sustanciales: 1.-) los dos dibujos representan pistolas de características formales similares; 2.-) ambas pistolas están situadas en la parte inferior de la camiseta; 3.-) ambas pistolas están inclinadas; 4.-) ambas pistolas pretenden dar la sensación de estar introducidas parcialmente a la altura de la cintura del pantalón.

Las diferencias reales existentes en las pistolas que se especifican y destacan en el recurso de apelación relativas al posicionamiento en la camiseta, al tamaño, a determinados elementos configuradores y a los trazos del dibujo se refieren a aspectos puntuales que no impiden concluir la existencia de similitud respecto del conjunto o globalidad sin que se exija la coincidencia plena de ambos dibujos al referirse el artículo 10 RDMC a la 'impresión general'.

Además, el testigo que declaró en esta alzada, diseñador gráfico contratado por la productora AMIGUETES, a petición de la apelante, reconoció que ambas pistolas presentan similitudes.

Del conjunto de elementos apuntados se desprende que el usuario informado que hemos identificado, al observar los dibujos en liza, puede concluir que no producen una impresión general distinta.

En conclusión, se confirma la declaración de la infracción del dibujo comunitario registrado de la actora imputable a AMIGUETES en virtud de lo dispuesto en los artículos 19.1 y 10 RDMC al utilizar la camiseta en los actos de promoción de la película en los distintos medios de comunicación y al facilitar el diseño gráfico de la pistola para su estampación en las camisetas que se ofrecían en una promoción comercial en los establecimientos de la cadena TELEPIZZA.

SEXTO.-Seguidamente, se alega la infracción del artículo 54.1 de la Ley de Protección Jurídica de Diseño Industrial (en lo sucesivo, LPJDI) al aplicar a AMIGUETES el calificativo de primer comercializador cuando carece de tal condición.

Hemos de partir de que como se desprende de la rúbrica del precepto indicado se refiere a los requisitos exigibles para que prospere la acción indemnizatoria respecto de un sujeto previamente declarado responsable de la infracción. Entre estos requisitos se señalan ser fabricante, importador, responsable de la primera comercialización, sujeto advertido fehacientemente de la infracción con el requerimiento de cese y, por último, haber mediado culpa o negligencia.

Las posibles dudas que pueden surgir al aplicar a AMIGUETES la condición de primer comercializador como requisito de la acción indemnizatoria dirigida contra él quedan disipadas si aplicamos el requisito de la concurrencia de culpa o negligencia. La culpa o negligencia imputable a AMIGUETES se desprende de la testifical practicada en esta alzada a petición de la ahora apelante pues reconoció haber sido contratado por la productora para el diseño gráfico de la promoción de la película que incluía la camiseta litigiosa y el mismo testigo afirmó estar al corriente de las tendencias en el ámbito del diseño. Si ello es así, significa que, al menos, a título de culpa o negligencia, AMIGUETES debió conocer de la existencia del dibujo registrado por la actora habida cuenta de que tenía contratado a un experto en diseño gráfico que podía y debía informarle de que la pistola ornamental situada en la camiseta se correspondía sustancialmente con un diseño registrado que estaba siendo comercializado por un tercero en grandes superficies a nivel nacional (documentos números 5 a 9 de la demanda).

SÉPTIMO.-A continuación se denuncia la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 55 LPJDI y la improcedencia de la indemnización a cargo de AMIGUETES.

Denuncia la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la actora, ni en la demanda ni durante el curso del proceso, ha realizado ninguna petición de indemnización fijando la cuantía concreta ni tampoco ha fijado claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Hemos de señalar que cuando en el apartado B-III del suplico de la demanda se concreta la acción indemnizatoria se remite a 'los daños y perjuicios sufridos que han sido relatados' en la fundamentación fáctica y jurídica de la misma señalando que su cuantía se determinará una vez aporten las partes codemandadas los documentos consistentes en sus libros de contabilidad y los contratos celebrados entre ellas y, a tal fin, en el segundo otrosí de la demanda se solicita requerir a las codemandadas a exhibir sus libros de contabilidad y los contratos para que, a continuación, se designe un perito judicial que concrete la cuantía indemnizatoria según los parámetros establecidos en la demanda.

Aunque no es correcto desde el punto de vista de la práctica forense concretar una petición de la súplica de la demanda por la vía de la remisión al contenido de su fundamentación sin más precisión, tras un esforzado examen podemos concluir que la acción indemnizatoria respecto de todas las demandadas se fijaba en los siguientes términos:

a) daño emergente: 1.553,68.- € por las actuaciones extrajudiciales llevadas a cabo por la dirección letrada de la actora;

b) lucro cesante: determinado por la cifra más elevada de entre las siguientes:

i) 1% de la cifra de negocios realizada por los infractores;

ii) los beneficios obtenidos por la venta y utilización promocional (resultados en taquilla) atendiendo a los documentos que deberán aportar las demandadas;

c) daño moral, sin precisar la cuantía, habida cuenta del menoscabo al prestigio y reputación del dibujo comunitario registrado de DIABLITO.

En consecuencia, la congruencia exigible a la Sentencia de instancia, conforme dispone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , obligaba a resolver sobre estas peticiones teniendo en cuenta que las demandadas en sus respectivos escritos de contestación aportaron los contratos celebrados entre ellas para la promoción y venta de las camisetas y no se llegó a practicar la prueba pericial solicitada por la actora en el segundo otrosí de la demanda al haberse inadmitido en el acto de la audiencia previa.

La Sentencia de instancia acordó sobre la acción indemnizatoria en los siguientes términos.

1.-) condenó solidariamente a AMIGUETES y a CAYTCO a indemnizar a la actora en la suma de 11.553,68.- € que se desglosan en 1.553,68.- € por el concepto de daño emergente consistente en el coste de los requerimientos extrajudiciales y en 10.000.- € en concepto de daño moral;

2.-) condenó a AMIGUETES a indemnizar a la actora en dos conceptos:

a) beneficio directo: el beneficio obtenido por AMIGUETES como consecuencia del contrato de licencia celebrado con TELEPIZZA el día 15 de enero de 2011 (diferencia entre el canon que se eleva a 20.000.- € y los gastos de Abogado y Procurador causados a TELEPIZZA originados por este proceso) y, en todo caso, la suma de 200.- €, si el beneficio es inferior al 1% de la cifra de negocio.

b) beneficio indirecto: 1% de los beneficios netos de la comercialización de la película 'TORRENTE 4. LETHAL CRISIS' hasta la fecha de la Sentencia que se determinará en ejecución de Sentencia;

3.-) condenó a CAYTCO a indemnizar a la actora en la cuantía que se fijará en ejecución consistente en el beneficio neto derivado de la fabricación de las camisetas.

Partiendo de lo pedido en la demanda y de lo concedido en la Sentencia respecto de AMIGUETES podemos llegar a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, respecto del daño emergente consistente en las actuaciones profesionales del Letrado de la parte actora dirigidas a requerir extrajudicialmente a las demandadas procede reducir la cuantía a 388,42.- € porque el documento número 39 de la demanda en el que se funda esta petición es la factura relativa a la actuación profesional respecto de los requerimientos realizados a cada una de las demandadas y, como en la página número 27 de la demanda se señala que la reclamación es mancomunada, deberá reducirse la cuantía (1.553,68.- €) en una cuarta parte.

En segundo lugar, respecto de la suma de 10.000.- € por el concepto de daño moral, hemos de señalar que la actora no solicitó ninguna cuantía por este concepto ni siquiera trató de concretar unas bases o parámetros que permitieran su cuantificación ni en la demanda ni en el curso del proceso, por lo que no puede acordarse en la Sentencia de instancia una indemnización en forma alzada por este concepto pues se incurre en el vicio de incongruencia y de falta de motivación. En conclusión, se estima el recurso en este particular y se rechaza la indemnización por el concepto de daño moral.

En tercer lugar, respecto de lo que podemos denominar de forma genérica como lucro cesante, la actora solicitaba la superior de estas cantidades: o bien el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos que incorporen el diseño protegido (artículo 55.5 LPJDI), o bien el beneficio obtenido por el infractor como consecuencia de la violación del derecho del titular del diseño registrado (artículo 55.2.a LPJDI).

Hemos de rechazar la primera alternativa porque es un hecho admitido que AMIGUETES no ha obtenido de forma directa ningún beneficio con la venta de las camisetas.

La otra alternativa relativa al beneficio obtenido por el infractor como consecuencia de la violación del derecho del titular del diseño registrado puede fundarse en el contrato de cesión de derechos celebrado el día 15 de enero de 2011 (documento número 4 de la contestación de TELEPIZZA) entre AMIGUETES y TELEPIZZA. En virtud del referido contrato AMIGUETES cedía los derechos de explotación, reproducción, fabricación, utilización, distribución, comercialización, promoción y publicidad del título, logotipo, material fotográfico junto con la imagen de una 'pistola' para llevar a cabo la acción promocional durante el período comprendido entre el día 16 de febrero y 14 de abril de 2011, recibiendo como contraprestación de TELEPIZZA la suma de 20.000.- €.

La 'pistola' a la que se refiere el contrato no puede ser otra que la diseñada por el testigo Sr. Hipolito , contratado por la productora para el diseño gráfico de la promoción de la película.

Sin embargo, el beneficio no puede concretarse en la totalidad de la suma recibida como precio, esto es, 20.000.- € porque también se ceden los derechos sobre el nombre y logotipo de la película, elemento principal de la promoción conocido por la generalidad del público, junto con el elemento ornamental accesorio de la 'pistola' que aparece en la parte inferior. Quiere decirse con ello que la contraprestación económica recibida por AMIGUETES no se corresponde únicamente con la cesión de la 'pistola' sino también comprende la cesión de los derechos de la parte más perceptible y reconocida de la camiseta como es el nombre y logotipo de la película. En consecuencia, la indemnización por este concepto se reducirá a un 25% de tal manera que procede fijarla en 5.000.- €.

De otro lado, la Sala estima el recurso en el particular relativo a la impugnación del llamado beneficio indirecto porque: i) no se ha acreditado que el hecho de estampar una pistola de características similares a la registrada por la actora en la parte frontal de la camiseta de promoción haya contribuido de alguna manera al incremento de la recaudación de la taquilla y a los beneficios obtenidos por la actora; ii) nunca fijó la parte actora ni en la demanda ni en el curso del proceso cuáles serían las bases para determinar el importe de este concepto indemnizatorio por lo que establecer como base indemnizatoria el 1% del beneficio neto de la comercialización de la película incurre en el defecto de incongruencia y de falta de motivación.

No se vulnera el principio de prohibición de la reformatio in peiusal fijar en la presente Sentencia la indemnización por el concepto de lucro cesante porque la cantidad ahora acordada es manifiestamente inferior a la que procedería según la Sentencia recurrida.

En conclusión, la condena a AMIGUETES a indemnizar a DIABLITO se concreta en 388,42.- € por el concepto de daño emergente más 5.000.- € por el concepto de lucro cesante.

OCTAVO.-Solo resta examinar la alegación en la que se impugna el pronunciamiento por el que se condena a AMIGUETES a la publicación de la Sentencia en un periódico de tirada nacional.

Se argumenta que la referida condena es desproporcionada o excesiva porque siendo las codemandadas empresas muy conocidas, la Sentencia, por sí sola, va a tener una alta repercusión mediática, superior a la condena a su publicidad.

Se rechaza esta alegación y se confirma la fundamentación de la Sentencia recurrida que basa este pronunciamiento condenatorio en el hecho de que con el mismo se trata de reparar el daño sufrido por la actora al haberse utilizado la camiseta litigiosa durante una intensa actividad promocional de la película en varios medios de comunicación nacionales y, además, se realizó con la misma una campaña publicitaria a través de los establecimientos de restauración de una cadena de ámbito nacional como es TELEPIZZA.

NOVENO.- Impugnación de la Sentencia deducida por la actora DIABLITO.

Solo ataca el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia por infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que no procede aplicar el criterio excepcional de las serias dudas de Derecho como hace la Sentencia de instancia respecto de la codemandada AMIGUETES sino que procede aplicar el criterio general del vencimiento objetivo.

Se rechaza esta alegación no solo porque, tras la presente Sentencia, es manifiesto que se ha producido una estimación parcial de la demanda respecto de DIABLITO de manera que es aplicable el criterio previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también porque con la Sentencia de instancia se había producido una estimación parcial de la demanda al haber rechazado la pretensión relativa a la declaración de actos de competencia desleal que no fue formulada de forma alternativa o subsidiaria sino de manera cumulativa con la acción de infracción del dibujo comunitario registrado.

DÉCIMO.- Repercusión en la presente Sentencia del Auto por el que se homologa judicialmente el acuerdo transaccional entre AMIGUETES y CAYTCO.

A la vista de lo dispuesto en el Auto de fecha 22 de abril de 2013 dictado por el Juzgado de instancia, ambas partes acordaron que CAYTCO solo debía satisfacer los derechos del Procurador y los honorarios del Abogado de la parte actora, renunciando DIABLITO a cualquier otra pretensión respecto de este codemandado, de tal manera que éste será el único pronunciamiento que deberá contenerse en la presente Sentencia.

DECIMOPRIMERO.- Costas causadas en esta alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación principal deducido por AMIGUETES al haberse estimado en parte según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación de la impugnación deducida por DIABLITO lleva consigo la imposición a esta parte de las costas causadas en esta alzada originadas por su impugnación según establecen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOSEGUNDO.- Destino de los depósitos constituidos para la interposición del recurso y de la impugnación.

De conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial se acuerda la devolución del depósito constituido por AMIGUETES al haberse estimado en parte su recurso y se declara la pérdida del depósito constituido por DIABLITO al haberse desestimado su impugnación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación y con desestimación de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios número 2 de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña Begoña Santana Oliver, en nombre y representación de DIABLITOS VIBES, S.L., contra AMIGUETES ENTERPRISES, S.L., TELEPIZZA, S.A.U., COCA-COLA GESIÓN, S.A. y CAYTCO IMPORT, S.L.U.,

1.-) debemos declarar y declaramos que la conducta de las cuatro demandadas consistente en la fabricación, utilización, distribución y/o comercialización de camisetas con una pistola truncada en su parte inferior constituye un acto de infracción del dibujo comunitario registrado número 000833306-0001;

2.-) debemos condenar y condenamos a AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. a indemnizar los daños y perjuicios causados a DIABLITO VIBES, S.L. en la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.388,42.- €);

3.-) debemos de condenar y condenamos a AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. a publicar a su costa el Fallo de la presente Sentencia en un diario de tirada nacional;

4.-) debemos de condenar y condenamos a CAYTCO a pagar las costas causadas en la instancia a la parte actora respecto de la acción dirigida contra aquélla;

5.-) no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia respecto de los otros tres codemandados;

6.-) no procede efectuar especial imposición respecto de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación principal deducido por AMIGUETES ENTERPRISES, S.A. y se acuerda la devolución del depósito constituido para su interposición;

7.-) se imponen a DIABLITO VIBES, S.L. las costas causadas en esta alzada originadas por su impugnación y se declara la pérdida del depósito constituido para su interposición.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso en el Tesoro Público de las TASAS legales, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-