Sentencia Civil Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 229/2012 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 5

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 75/2011

ROLLO DE SALA Nº 229/2012

En Cádiz a 8 de enero de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Onesimo , representado por la Pdora. Sra. Fernández Roche, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Reyes.

Como apelados han comparecido Romulo y Visitacion , representados por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Elicegui Obedé.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 15/enero/2012 en el procedimiento civil nº 75/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso deducido por el apelante Sr. Onesimo debe ser parcialmente estimado, de tal forma que, descartando con rotundidad la toma en consideración de la acción resolutoria planteada como principal, se deba estimar, a su vez parcialmente, la pretensión indemnizatoria deducida de manera subsidiaria.

En lo sustancial hemos de dar por reproducidos y hacer nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo. Hemos con ella de admitir que ' los problemas de la red de saneamiento (...) no tienen suficiente entidad, habitualidad y cronicidad como para fundar la resolución del contrato por prestación distinta'. Pero por otra parte, si bien puede también con ella mantenerse que ' la parte actora no [haya] acreditado que los demandados vendieran la vivienda a sabiendas de este problema', quizás tal ignorancia no fuera exigible para que prosperase la acción indemnizatoria subsidiaria. Se mantiene, tras 'la valoración conjunta de toda la prueba', que ' los demandados vendieron de buena fe la vivienda', lo cual, amén de ser cuestión de hecho discutible, no quita para que sí les sea imputable una cierta negligencia a la hora de transmitir la vivienda de su propiedad respecto de las condiciones que ésta presentaba.

En suma, ni la vivienda presentaba al momento de la compraventa y luego en los años siguientes problemas tan graves como para lugar a la resolución del correspondiente contrato -que es la tesis del actor-, ni estaba en tan buenas condiciones a la altura del año 2004, o al menos aún no se había manifestado patología oculta alguna, como para exonerar a los vendedores de toda responsabilidad -que es la tesis de éstos-.

Todo ello debe dar lugar a que prospere la referida acción subsidiaria, convenientemente matizada por el hecho de haber logrado la Comunidad de Propietarios una magra indemnización de la promotora para solventar los mismos problemas que el Sr. Onesimo quiere poner a cargo de sus vendedores y por la falta de acreditación suficiente de los daños padecidos en la vivienda litigiosa.

SEGUNDO.- La protección del comprador y la doctrina del aliud por alio. Pese a haber sido una cuestión debidamente tratada por los Letrados de cada una de las partes en las alegaciones vertidas a lo largo del procedimiento, no parece que esté de más, sentar cuál sea nuestro criterio acerca de la institución a aplicar. Lo haremos enmarcándola en la protección que se dispensa a al comprador respecto del cumplimiento de la obligación de entregar la cosa objeto del contrato de compraventa por el vendedor ( art. 1461 Código Civil ) y de la mano de anteriores pronunciamientos de este tribunal como lo son los contenidos en las sentencias de 25/enero/2006 (Rollo nº 156/2005 ) y 1/septiembre/2013 (Rollo nº 423/2012 ).

Digamos ya que es pacífica la tesis según la cual las acciones que asisten al comprador por vicios, defectos e imperfecciones no son exclusivamente las de saneamiento del art. 1484 del Código Civil . A su través se ha pretendido históricamente afrontar uno de los problemas consustanciales a la transmisión de la propiedad que no es otro que la presencia de vicios en la cosa que provocan que el interés del adquirente no se vea satisfecho y se rompa el sinalagma funcional propio de los negocios jurídicos bilaterales. Y ello con independencia de que tales vicios no sean imputables al vendedor, quien obviamente responde de ellos conozca o no su previa existencia ( art. 1485 Código Civil ), afirmación esta de la máxima importancia para la resolución de la litis como luego se verá. Se trata, en definitiva, de atribuir los riesgos de la cosa al vendedor, aun cuando se haya transmitido la propiedad, en aras de la defensa objetiva del comprador, como parte aparentemente más débil en el negocio, y, por todo ello, sometida a cortos plazos de caducidad ( art. 1490 Código Civil ).

Pero es obvio que aquí no quedan cerradas las posibles acciones del comprador, útiles algunas de ellas para resolver problemas como el que subyace en la litis:

A) Ya en el mismo contexto de la regulación de las acciones edilicias típicas ( rehidibitoriay quanti minoris), se regula en el art. 1486 in fine del Código Civil lo que la doctrina denomina acción de responsabilidad por dolo del vendedor que se funda en la culpa in contrahendoy aparece cuando el vendedor oculta intencionadamente los vicios al comprador. Según la mejor doctrina, no es en realidad una medida de saneamiento, sino una acción general, emparentada con la que concede el art. 1270 para los casos de dolo incidental, que dispone de su propio régimen en cuanto a supuesto, efectos y plazos, y que simplemente aparece aquí regulada por la frecuencia del dolo en este campo.

Nótese, por otra parte, que tal acción no solo se da en los casos de dolo, aunque éste sea incidental, sino que se equipara al dolo la culpa lata, de forma que la reticencia negligente al no comunicar al comprador el estado de la cosa o su propio desconocimiento negligente, es decir, la ignorancia crasa, se equipara a estos efectos al dolo.

En lo que ahora interesa, tal es la acción que asistiría por ejemplo al hipotético comprador en el supuesto litigioso, si los vendedores, con el conocimiento actual de los problemas que pesan sobre el inmueble, lo enajenaran ocultándolos. El problema, claro está, se encuentra en determinar cuál fuera su grado de conocimiento del problema al momento de suscribirse la compraventa en el año 2004.

B) Sin salir del ámbito de las acciones edilicias típicas, disponemos de alguna otra acción útil para el apelante. Es obvio que su pretensión no se acomodaba a los efectos que producen aquellas: ni se pretendía la ineficacia del contrato a través del ejercicio de la acción rehidibitoria, ni la demanda estaba encaminada a una rebaja del precio que es la consecuencia ordinaria de la actio quanti minoris, por mucho que el resultado económico de lo pretendido fuera el mismo. Precisamente para resolver los problemas que causan los estrechos márgenes del art. 1486 del Código Civil , dándose los requisitos ordinarios de la acción de saneamiento, se ha construido doctrinal y jurisprudencialmente ( STS 19/abril/1928 ) la ' rehidibición impropia' que aparece cuando a pesar del vicio, la cosa sigue siendo útil para el uso que le es propio y concurre algún género de dolo incidental en el vendedor, siendo así que la consecuencia de la acción no es la rescisión del contrato, sino que la cuestión se resuelve a través de la indemnización al comprador.

C) Más importantes en cuanto a la frecuencia y trascendencia de su uso son las acciones contractuales ordinarias por incumplimiento citadas a o largo del presente procedimiento. La jurisprudencia dictada al respecto, y más concretamente en el ámbito inmobiliario es abundante. Entre las últimas, pueden citarse las de 3/abril/2002 y 4/abril/2005

Esta ultima, relativa a un caso resuelto por esta Audiencia en el que una casa es vendida estando afectada su estructura por un ataque de termitas, explica lo que sigue: ' Se olvida en la instancia que los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato, cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 ). Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 12/diciembre/2011 explica, bien que con referencia al contrato de obra, lo que sigue: ' Aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin ( SSTS. 27 de enero de 1992 ; 17 de diciembre 2002 )'.

Se trata en definitiva de hacer presente en el contrato de compraventa las previsiones establecidas para la generalidad de los tipos contractuales en sus normas reguladoras. En tales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21/diciembre/2012 : ' En cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.

Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.

Partiendo de los conceptos anteriores, distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso). Es la asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101'.

Algo de todo ello es lo sucedido en autos.

TERCERO.- Motivo 1º: Inexistencia de causa de resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento de la obligación de entrega por parte de los vendedores. Como ha quedado indicado a nuestro juicio no concurren en autos los requisitos para que pueda prosperar la acción resolutoria en los términos en que se siguen planteando en esta alzada.

De nuevo habrá que indicar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro aliocuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor, al ser aquél impropio para el fin a que se destina; solo en tales casos, se le permite al comprador acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil . La expresión ' pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina' es una y otra vez empleada por el Tribunal Supremo para explicar cómo no todo incumplimiento de la obligación contractual y legal de entregar de la cosa vendida, es decir, de entrega de cosa distinta (aliud pro alio), provoca la insatisfacción plena y absoluta de los intereses del comprador. La frustración del sinalagma funcional se produce cuando el objeto entregado es de una inidoneidad o inhabilidad total; los defectos que presente han de ser tal magnitud como para que el comprador vea frustradas todas sus expectativas respecto del objeto adquirido.

Y nada de ello parece que acontezca en autos. Cualquiera que sea la trascendencia de los mismos, es indudable que había serios defectos en el diseño y ejecución la red de saneamiento del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad desde su rehabilitación en el año 2002, que no específicamente de la vivienda ubicada en el NUM001 , que fue la vendida al Sr. Onesimo en el año 2004. Como consecuencia de ellos, tampoco cabe dudar de la aparición de importantes problemas para el uso ordinario de la vivienda que se cifran en malos olores y ocasionales inundaciones de aguas fecales, todo ello aderezado con las consecuencias que podían acompañar a tan graves sucesos como lo son el puntual desbordamiento de excrementos por el sumidero del patio de uso privativo o la presencia de insectos.

Con todo, la inhabilidad de la vivienda respecto de sus posibilidades de uso es a nuestro juicio relativa: aún admitiendo todo género de molestias e incomodidades, no provoca la plena insatisfacción del comprador como a continuación trataremos de explicar. Adviértase que, al menos, la representación letrada de la parte demandada admite una suerte de inhabilidad parcial: ' la inhabilidad de la cosa vendida es mínima y no produce la frustración del fin del contrato'.

1. FALTA DE ENTIDAD DE LOS DEFECTOS. Conviene en primer lugar poner de manifiesto que la mera presencia física de problemas, por graves que estos sean, en la red de saneamiento no justifica per sela resolución del contrato. Y es importante abundar en esta idea porque la representación letrada del recurrente acude en su recurso a un amplio despliegue de argumentación jurisprudencial aparentemente enderezada a acreditar que la tesis del Tribunal Supremo es la de calificar los problemas que se susciten en la red de saneamiento como susceptibles de acarrear siempre y en todo caso la insatisfacción objetiva del comprador en tanto son constitutivos de ruina funcional. Un análisis quizás menos interesado de las resoluciones que cita no nos lleva a esa conclusión.

La entidad, esto es el valor o importancia del problema (según definición del DRAE), se hace depender de varios factores que en el uso de una vivienda y a los efectos que ahora interesan, pasa por comprobar si el defecto es permanente o meramente ocasional, si es o no subsanable o si afecta a un sistema o elemento constructivo esencial para el normal uso de la vivienda, entre otros. Pues bien, atendiendo a éste último parámetro, aun siendo obvio que la red de saneamiento es de vital importancia para garantizar la adecuada habitabilidad de una vivienda en el sentido del art. 3.1,c de la Ley de Ordenación de la Edificación , los defectos que sobre la mismo deben pesar han de ser de la máxima importancia si se pretende hacerlos valer como causa de resolución del correspondiente contrato de compraventa. Solo defectos del rango de la total omisión de la red de saneamiento o su plena, absoluta e insubsanable falta de funcionalidad pueden dar lugar a ello.

Y nada tienen esas situaciones que ver con la que se presenta en autos. Como tampoco nada tiene que ver las resoluciones de distintos tribunales que se citan en el recurso para abundar en la gravedad objetiva del problema.

Es completamente ajeno al supuesto litigioso el analizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 14/febrero/2007 . En ella, ' la cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de si, en el supuesto del debate, la acción ejercitada por la actora, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio', mediante la petición de que la litigante pasiva la indemnizara en los gastos de rehabilitación del inmueble afectado de aluminosis, por entender que había incumplido el contrato de compraventa por inhabilidad del objeto entregado, reúne o no los requisitos para integrarla en los mencionados preceptos'. Nótese por tanto que el defecto constructivo era muy diferente -aluminosis- y que la pretensión no era resolutoria sino meramente indemnizatoria. Y eso que ' conforme al peritaje, resulta una cantidad que (...) por su importancia y por superar el precio de la suma de las cantidades pagadas por la adquisición de las viviendas, permiten concluir que realmente se ha producido una insatisfacción objetiva del comprador, el cual para poder disponer de una vivienda en condiciones mínimas de seguridad, precisa de una inversión que supera el precio que pagó por su adquisición'. Solo dando lectura a esos antecedentes se pueden entender las frases que extracta el recurrente, ya que la sentencia continua indicando que ese desfase entre precio de adquisición y coste de reparación es lo que ' pone de manifiesto que la vendedora incumplió su obligación de entregar la cosa vendida en las condiciones mínimas que se suponen a una vivienda, pues aunque los actores han venido residiendo en la misma desde las respectivas fechas de su adquisición y aún antes, los defectos estructurales de la vivienda que les fue entregada han frustrado la finalidad del contrato, pues es evidente que no la habrían adquirido de haber conocido tan grave circunstancia, sin que sea haya acreditado, ni siquiera alegado, que el precio pactado fuera fijado en atención a la existencia de tales desperfectos y que era inferior al normal del mercado'.

A continuación aparecen reseñadas un conjunto de resoluciones cuyo denominador común es ser fruto de acciones derivadas de la ejecución de un contrato de obra en las que el objeto litigioso es determinar el alcance de las obras de reparación a ejecutar por todos o alguno de los agentes de la construcción -que es el segundo objeto litigioso- o bien a cuantificar la indemnización que deben recibir los propietarios afectados.

Y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/diciembre/2005 se describe así su objeto: ' el motivo infracción del artículo 1591 del Código Civil y jurisprudencia, para sostener que al recurrente, en su condición profesional de Arquitecto Técnico de la obra contratada, consistente en la edificación de setenta y siete viviendas y correspondientes actividades urbanísticas, no le alcanza responsabilidad alguna por las deficiencias que presentaba la red de saneamiento de la urbanización, pues sólo son imputables al Arquitecto autor del proyecto y que también resultó condenado'. Es así que tanto en ella, como en la sentencia del Tribunal Supremo de 17/febrero/1984 , en la de 19/octubre/2006 o en las de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 9ª, de 5/marzo/2007 y la Rioja de 30/enero/2009 , se ventilan, con diferente éxito, acciones derivadas de vicios en la ejecución de obras por propietarios o Comunidades de Propietarios contra agentes de la construcción con el fin de ser indemnizados. Solo se insta la resolución en la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja si bien es cierto que allí aparecía junto a una compraventa la obligación, incumplida, de subsanar antes de la entrega los graves problemas preexistentes en la red de saneamiento. Y en el mismo orden de ideas ha de mencionarse a la sentencia de este tribunal de 12/enero/2010 , interpuesta en su día por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , que también es citada por el apelante. Queremos con todo ello decir que ni cuantitativa, ni cualitativamente, tienen nada que ver esos supuestos con el litigioso y que, en todo caso de poder asimilarse los casos, lo que nunca se produce en los supuestos de comparación alegados es la misma consecuencia.

2. FALTA DE PERMANENCIA DE SUS EFECTOS. La intensidad de los problemas, cuyo grado debe determinar su eficacia resolutoria, pone en estrecha relación la entidad de los defectos con su eventual permanencia. Más allá del estéril debate respecto de la distinción entre habitualidad y cronicidad, lo que interesa averiguar es si los problemas que acarrea la defectuosa red de saneamiento son permanentes de forma que hacen imposible o muy dificultoso el normal uso del inmueble, o bien son más o menos ocasionales de suerte que cuando aparecen provocan evidentes molestias e incomodidades pero sin impedir que la vivienda litigiosa siga siendo el hogar del Sr. Onesimo .

De la prueba practicada se sigue sin dificultad que estamos ante el segundo caso. No se puede ignorar que ya desde la toma de posesión de la vivienda -recordemos que los primeros desatascos de SEVI, Reparaciones y Asistencia, datan del mes de diciembre de 2004- los problemas han sido recurrentes. La citada entidad ha venido prestando servicio ' habitual' en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , y más en concreto el actor ha acudido a los servicios administrativos correspondientes para levantar acta que documentara el estado que presentaba el patio interior y alguna otra dependencia al menos cuatro veces entre los años 2007 y 2010. Adviértase que no siempre y necesariamente tras períodos de lluvias copiosas como lo evidencia el contenido del acta levantada en agosto de 2007 por los servicios municipales correspondientes. En todo caso, la necesidad de intervenciones más o menos habituales quedó señalada ya en el informe del perito Sr. Eusebio en el año 2004.

Pero siendo todo ello así, no es menos cierto que desde entonces la vivienda sita en el NUM001 del tan citado inmueble ha continuado siendo el hogar del actor y de su familia. Con mayores o menores dificultades, y sin duda conviviendo con los problemas que ocasionalmente provocaran los atascos en la red de saneamiento, el Sr. Onesimo ha continuado en el uso de la vivienda. Y si ello es así, difícilmente podrá hablarse de inhabilidad plena del objeto. Antes al contrario, disponemos de numerosos datos, convenientemente resaltados por la representación letrada de los vendedores, para considerar que las cosas no fueron como ha tratado de hacer ver el apelante.

Es evidente que, al menos hasta la fecha de presentación de la demanda, es decir, durante seis años se ha mantenido la ocupación y disfrute del inmueble. No consta que por razón de las molestias que provocaban atascos e inundaciones tuviera el actor que desalojar siquiera sea temporalmente el inmueble, si bien es cierto que tampoco nos consta si ello estaba económicamente en su mano. Lo que sí es cierto, y es dato altamente significativo, es que, fuera de la intervención de los servicios municipales de sanidad a partir del año 2007, no consta que el actor adoptase iniciativa alguna bien ante sus vendedores, bien ante la Comunidad de Propietarios, bien ante alguna otra instancia, para poner de manifiesto y tratar de resolver el problema que padecía. La demanda, cursada en enero de 2011, es la primera reclamación que consta dirigida a los vendedores y la primera referencia al problema particular del Sr. Onesimo en las actas de la Comunidad es recogida en una del año 2010, pese a que antes ya asistiera él o su esposa a las Juntas y estuviera ya sobre la mesa la demanda a dirigir contra la promotora. No negamos desde luego que los problemas hubieran existido, lo que sí ha de ponerse en solfa es su entidad y frecuencia dado que frente a ellos no se llegó nunca a adoptar una respuesta más vigorosa, todo lo cual es indicio claro de no estar ante un problema esencial. La demora en al adopción de una postura más activa en la defensa de sus intereses no se justifica en absoluto por la necesidad de valorar con sosiego el problema si éste era de la entidad y urgencia con la que es ahora presentado, ni por la actuación paralela de la Comunidad de Propietarios frente a la promotora a la vista de que el actor hacía responsable de su situación directamente a los vendedores y su acción era parcialmente ajena al menos a la que intentaba la Comunidad.

Por otra parte, partiendo de un estado de conservación más que adecuado al momento de perfeccionarse la compraventa litigiosa -lo cual queda reflejado en las fotografías que se acompañan con el escrito de contestación-, es claro que fruto de ello fue la óptima calificación respecto a aquél estado por el perito tasador que intervino en la tramitación de la hipoteca concertada por el Sr. Onesimo en el año 2004. Lo relevante es que tres años después, al adquirirse una segunda hipoteca por el actor, el tasador que entonces interviene mantiene la misma impresión sin que los eventuales efectos de continuas inundaciones hubieran hecho mella de manera apreciable para el técnico interviniente. Obviamente el mismo, como es habitual en estas tasaciones, no estudia vicios no ocultos o no aparentes, pero sí valora el estado general del inmueble, su grado de conservación y su aspecto general. Y no pudo ser más favorable ese juicio cuando fue valorada en el rango más alto de los inmuebles vendidos de su clase dentro del método de comparación elegido para realizar la tasación. No hará falta decir que ello es incompatible con el precario, dificultoso y casi imposible uso que se pretende acreditar.

3. POSIBILIDAD DE SUBSANACION. Hemos de terminar indicando no ya, que también, que ni está acreditada la intensidad de los problemas que cita el Sr. Onesimo o que resolver el contrato sea una solución desproporcionada para su arreglo, sino que aquellos son subsanables con una correcta reforma de la obra de rehabilitación que en su día se hizo en el inmueble. Pero no es solo eso, es que, como aparece bien documentado en autos, tal actuación está en camino desde el punto y hora que la Comunidad de Propietarios venció en el litigio interpuesto contra la promotora para que ésta realizara esas obras, es decir, en los autos del Juicio Ordinario nº 92/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de esta ciudad, cuya sentencia de 30/abril/2009 fue conformada en apelación por otra de este tribunal de 12/enero/2010 ya citada con anterioridad. En esos autos se condena a Promzar S.L. a realizar ' las obras de reparación de los defectos y deficiencias' que presenta el inmueble, esto es, los tan citados problemas de la red de saneamiento y las filtraciones en el piso NUM002 . También sabemos que en ejecución de dicha sentencia, la allí demandada ha optado por pagar a la Comunidad de Propietarios el coste tasado de las citadas obras, mediante el ingreso de 27.999,58 euros de principal para que sea la Comunidad de Propietarios quien las ejecute.

Siendo todo ello así, la acción resolutoria solo tendría sentido si el problema fuera irresoluble o de muy dificultosa solución, pero nunca cuando, como sucede en autos, ni es de dicha condición, ni su efectiva solución es complicada, ni de demorarse mucho en el tiempo, ni presenta obstáculos insalvables.

CUARTO.- Motivo 2º: Estimación parcial de la pretensión indemnizatoria por presentar graves defectos el inmueble objeto de la compraventa litigiosa. Como alternativa a la acción resolutoria, ya se dedujo en la demanda rectora de la presente litis una acción indemnizatoria a cargo de los vendedores por la suma de 40.400 euros. Reproducida ahora en esta alzada, ya hemos dicho que ha de ser parcialmente estimada.

Hemos partir de algo evidente y que ya se ha venido indicando. La vivienda objeto de la compraventa litigiosa presentaba ya al momento de la perfección del contrato notables defectos en la red de saneamiento que afectaba a su funcionalidad. Ello es algo dicho y ratificado por todos los técnicos y jueces que se han valorado la situación. Lo hizo ya el perito Don. Eusebio en noviembre de 2004; lo ratificó la Sra. Adoracion cuando evacuó un informe pericial sobre patologías para la Comunidad de Propietarios del inmueble cara al litigio que iba a entablar contra Promzar S.L. en el año 2008; en el seno de ese procedimiento, el perito de designación judicial Sr. Pio volvió a detectar tales problemas; por fin, los peritos Sr. Segismundo y Sra. Candida han hecho lo propio para el actor en la presente litis en informe ya datado en el año 2010. Por su parte, todas las resoluciones recaídas, es decir, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz de 30/abril/2009 , la de esta sección de la Audiencia Provincial de 12/enero/2010 y la del Juzgado de 1ª Instancia nº 5, ahora recurrida, de 15/enero/2012 , han acusado la presencia de aquellas patologías.

Conviene también indicar que las mismas traen causa de una defectuosa obra de rehabilitación como la llevada a efecto en el edificio en el año 2002. Quiere ello decir que los defectos existían ya al momento de la venta al Sr. Onesimo en septiembre de 2004. Como se ha destacado a lo largo del litigio y como luego tendremos ocasión de analizar, es muy significativo que antes de la entrega de la posesión del inmueble al comprador, que coincide con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en fecha 26/noviembre/2004, ya se hubiera elaborado el informe del perito Sr. Eusebio que se data el día 3/noviembre/2004.

Sobre tales hechos planean tres cuestiones, a nuestro juicio de resolución sucesiva, a saber: (i) si de ello puede seguirse alguna responsabilidad civil para los vendedores y si esa exigencia de responsabilidad pasa por acreditar algún título de imputabilidad subjetivo; (ii) si, ya en el caso de autos, puede imputarse al Sr. Romulo y a la Sra. Visitacion algún género de negligencia; y (iii) cuál ha de ser la cuantía de la indemnización a su cargo.

1. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS VENDEDORES POR CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA COSA. Las representaciones letradas de las partes han discutido la anterior cuestión, desplegando hábiles razonamientos con apoyo, a veces interesado, en una jurisprudencia quizás muy casuística y condicionada por la Justicia del caso concreto.

Sea como fuere, no creemos que exista problema alguno, más allá de la normativa sobre saneamiento -cuyo art. 1485 del Código Civil no es directamente aplicable-, para dar por sentada la citada responsabilidad como una derivación más de la doctrina del aliud por alio, bien es cierto que más referida a la entrega de cosa totalmente distinta o completamente inhábil, pero no incompatible con la que aquí se mantiene, con las normas generales sobre la contratación, señaladamente con el art. 1101 del Código Civil , o más específicas de la compraventa ( art. 1461 Código Civil ).

Es así que con la citada sentencia del Tribunal Supremo de 3/abril/2002 , puede mantenerse lo que sigue: ' La sentencia olvida que los compradores, no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato ( sentencias 1 junio 1.982 , 10 junio 1.983 , 20 febrero y 19 diciembre 1.984 , 6 marzo 1.985 , 15 junio 1.987 ). No hay duda alguna de que los compradores de plazas de garaje (prescindiendo de la instrumentación jurídica que para que ello se adopte) recibieron del vendedor una prestación defectuosa, que les ha obligado ante su pasividad y por mandato de la autoridad, a realizar las cuantiosas obras de reparación cuyo importe reclaman, y el art. 1.101 protege esa reclamación imponiendo al deudor la obligación de indemnizar daños y perjuicios. El vendedor (hoy sus herederos) cumplió defectuosamente su obligación de entrega. Estos defectos sobrepasan manifiestamente el concepto de vicios ocultos, cuya disciplina no puede aplicarse en vicios o defectos constructivos que, por su propia naturaleza, no se manifiestan en el corto espacio de tiempo que señala el art. 1.490 Código Civil '.

Pues bien, ya situados en la órbita del art. 1101 del Código Civil , hemos de recordar que en el mismo se sujeta a indemnización no solo los incumplimientos por dolo o culpa, sino también, desde una perspectiva más objetiva, los retrasos en el cumplimiento o los defectos que pudiera haber habido en el pago sancionando a ' los que de cualquier modo contravinieran el tenor de [sus obligaciones]'. La sentencia del Tribunal Supremo de 14/febrero/2007 recoge los criterios tradicionales de interpretación del art. 1101: ' El artículo 1101 regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación y no persigue el logro de la efectividad de la prestación, ni la finalización del vínculo obligacional, sino reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento y, además, exige que la inobservancia sea imputable al deudor; y en este sentido, esta Sala ha declarado que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS de 3 de julio de 2001 )'. Por tanto, ' el cumplimiento defectuoso o inexacto de la prestación es la tercera de las modalidades de infracción obligacional, y para el mismo, en casos como el debatido, aparte de que deben tenerse en cuenta los preceptos que, con carácter particular, regulan situaciones de prestaciones defectuosas en materia de compraventa ( artículos 1484 y siguientes del Código Civil ) es necesaria la presencia de la imputabilidad del deudor'.

Pese a que en la doctrina se observa una acentuada tendencia proclive a la objetivación de esta responsabilidad, parece evidente que ello ni es predicable a todos los ámbitos de la contratación, ni termina por ser generalmente admitido por nuestros tribunales.

En cualquier caso, y descendiendo un paso más hasta la concreta regulación de la compraventa, el problema de la imputación subjetiva queda muy matizado por las presunciones que al respecto se establecen. Y es que, supuesta la entrega de una cosa defectuoso -en el caso la entrega de la vivienda con graves problemas en su red de saneamiento-, existe una presunción de culpa imputable al vendedor quien, por inversión de la carga de la prueba, tendrá que acreditar que no incurrió en negligencia al momento de cumplir su obligación de pago, esto es, de entrega de la cosa vendida. Es ello lo que queda establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2010 , a cuyo tenor: ' En tal entrega queda descartado que haya mediado dolo, pero la culpa se presume en el incumplimiento total o parcial de la obligación, pues si no hay culpa no se produce tal incumplimiento y así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en sentencias, entre otras más antiguas, de 24 de enero de 2006 y 5 de marzo de 2007 . Lo que se elimina si se prueba que tal incumplimiento se produjo por caso fortuito o fuerza mayor; en este sentido, dice la sentencia de 20 de diciembre de 2004 que es cierto que la concurrencia de caso fortuito exime en ciertos casos de responsabilidad, pero para que tal cosa sucede se hace preciso que la prueba del mismo sea aportada'.

En lo que ahora interesa, la conclusión debe ser que es exigible responsabilidad a los vendedores por la entrega de la vivienda litigiosa con la tan citada anomalía y que solo podrán exonerarse de ella acreditando que no incurrieron en negligencia alguna.

2. IMPUTACIÓN SUBJETIVA A LOS VENDEDORES EN EL SUPUESTO LITIGIOSO. Siguiendo con el esquema propuesto, la anterior afirmación implica, conforme a lo dispuesto en el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cualquier duda que pueda surgir a la hora de valorar el material probatorio debe ser resuelta en el sentido más desfavorable a los vendedores.

En ese sentido, si bien podemos asumir con la Juez a quo que ' la parte actora no ha acreditado que los demandados vendieran la vivienda a sabiendas de este problema', esto es, que no concurrió una conducta dolosa, lo que no podemos es pasar por su afirmación según la cual ' los demandados vendieron de buena fe la vivienda'. Los problemas existían, eran preexistentes y los vendedores no han llegado a acreditar que fueran completamente ignorantes de lo que le estaba sucediendo a su vivienda. Una cosa es que neguemos que con absoluto conocimiento del estado de la vivienda y con voluntad de engañar al comprador, ocultaron los vendedores maliciosamente los problemas, y otra bien distinta es que, actuando de forma despreocupada respecto de la conservación del inmueble de su propiedad, fueran conscientes de los problemas que a ellos y a la Comunidad de Propietarios se les estaban presentando y decidieran no obstante seguir adelante la operación de venta.

Frente a los indicios favorables a su posición que fundamentalmente son el buen estado aparente de la vivienda y el escaso uso que a ella le dieron, surgen otros que hacen brotar dudas más que razonables al respecto y que, como queda dicho, han de ser resueltas contra los intereses de los demandados.

Es evidente que en septiembre de 2004 el estado aparente de la vivienda era óptimo. Basta con contemplar las fotografías que de dichas fechas han aportado los vendedores; de hecho, si el Sr. Onesimo se decide a comprar por el no escaso precio de 150.253 euros es porque el inmueble -no se olvide que recientemente rehabilitado- estaba en buenas condiciones. Lo admite en la estipulación 4ª del contrato privado al manifestar que ' conoce y admite' el estado del inmueble. Con todo, ese estado aparente es eso, mera apariencia que nada impide que existieran patologías ocultas, como de hecho así era. Por tanto el problema no es ese: el problema no es realizar un reportaje fotográfico ad hocmostrando las bondades del inmueble para publicarlo en un portal de ventas y hacerlo atractivo para presuntos compradores. Queremos con ello decir que el indicio es débil en la medida en que no se relaciona, con el enlace preciso y directo que reclama el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la cuestión nuclear que no es otra que determinar si los vendedores fueron negligentes a la hora de manifestar al comprador el verdadero estado del inmueble.

En este sentido sí son relevantes el conjunto de hechos que acreditan el escaso uso dado por los demandados a su vivienda entre la fecha de compra, diciembre de 2002, la venta en septiembre de 2004. Como hechos base existe plena acreditación de que vivían en Sevilla donde estaban empadronados, que la de Cádiz era un segunda vivienda a la que no acudían con excesiva frecuencia a la vista del escaso valor del precio satisfecho por los consumos de electricidad y agua y que tampoco acudían a las Juntas de la Comunidad de Propietarios celebradas antes de la venta, es decir a las tres únicas Juntas celebradas entre aquellas fechas. A los efectos del citado art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil podemos concluir ciertamente en que los vendedores no daban un uso continuado a la vivienda, sino esporádico acudiendo a ella, según admiten al contestar la demanda, 'algunos fines de semana, o en fechas señaladas como Navidad y Año Nuevo, Carnavales, Semana Santa y Verano'.

Ahora bien, tan ocasional ocupación, ¿provoca necesariamente que ignoraran cuanto sucedía alrededor de su vivienda? ¿es circunstancia que asegure que su completo desconocimiento del problema que nos ocupa? Tales preguntas deben ser contestadas con una respuesta negativa.

Hemos de partir de que había un problema general que afectaba al conjunto de la Comunidad de Propietarios y que sabemos que ya se había manifestado en la arqueta del patio común de acceso al edificio -es lo que muestra la denuncia del titular del NUM003 en la Junta de mayo de 2004 y recoge el informe del perito Sr. Eusebio -, de los que inmediatamente hemos de seguir que también se habría manifestado de alguna manera en el patio común de uso privativo adscrito a la vivienda litigiosa. No es ya, que también, que los Sres. Romulo y Visitacion supieran algo de los problemas de la Comunidad, es que necesariamente también los debían de haber sufrido en el patio de su vivienda. La red de saneamiento es un sistema constructivo que conecta la de todas las unidades de un edificio, de tal forma que el defecto observado en las pendientes de evacuación y en las propias conducciones por ser común y generalizado debía de haberse también ya manifestado en el indicado lugar. Y cualquiera que fuera el uso dado a la vivienda, esto es, por esporádico que fuera, sus eventuales ocupantes debían de haberse percatado de que algo estaba funcionando mal.

Así se había puesto ya de manifiesto en la Comunidad de Propietarios. Es irrelevante que en la primera reunión recogida en el Libro de Actas de una fecha tan temprana como febrero de 2003 no se recogiera la patología que nos ocupa entre los defectos iniciales del inmueble, máxime si tenemos en cuenta que estaba relacionad con períodos de lluvia de cierta intensidad. Lo que sí lo es, es que meses antes de la venta de la vivienda, en fecha 26/mayo/2004, cuando se celebra la tercera Junta documentada en el libro de actas ya aparece la citada denuncia del vecino del NUM003 . No consta que a la misma asistieran los vendedores, pero no existe razón alguna para excluir, haciendo un lógico tributo al principio de normalidad, que el acta de la reunión les fuera comunicada conforme ordena el art. 19.3 de la Ley de Propiedad Horizontal en el domicilio por ellos designado o en última instancia a través del buzón, medios todos ello válidos ( art. 9.1,h Ley de Propiedad Horizontal ).

Que algo sucedía en la Comunidad es algo que resulta a todas luces evidente. Siendo máxima de experiencia común la rigidez con la que funcionan las Comunidad de Propietarios, esto es, la dificultad de adoptar acuerdos, mucho más si suponen un gasto efectivo y aún más si la responsabilidad del mismo puede ser imputada al promotor o a su seguro, la contratación por el administrador del perito Sr. Eusebio , pese a no constar que fuera acordada en una Junta, no pudo ser un tema oculto o poco comentado entre los vecinos. De la misma manera que tampoco es asumible que, pese a su fecha, 3/noviembre/2004, momento en el cual el comprador todavía debía satisfacer la suma de 147.253 euros, no fuera conocido hasta la siguiente Junta celebrada en mayo de 2005. De cuanto se ha actuado se sigue que estamos ante un tema muy vivo, intensamente seguido por los vecinos al afectar a la salubridad de sus viviendas, del que debían estos hablar y debatir. Recuérdese que antes de la fecha de emisión del informe, según se recoge en el mismo, ya había habido intensos desbordamientos con salida de heces y restos de material orgánico por la arqueta del patio común. Pues bien, no es de recibo asumir que nunca y en ninguna circunstancia los vendedores hubieran padecido algo de ello, hablado sobre el asunto con sus vecinos, leído alguna referencia en las actas de comunidad o avisados ante algún de los sucesos que se venían produciendo.

Finalmente todo ello queda corroborado por la única prueba directa disponible que es la testifical del Sr. Pelayo , quien no ofrece solo elementos para construir indicio sino afirmaciones sobre el conocimiento exacto y puntual de algún acontecimiento por los demandados. Por ejemplo al haber él personalmente avisado a un familiar directo de aquellos de alguno de los episodios. Su testimonio es muy valioso: reúne la condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios y vecino del NUM004 , por tanto, directamente afectado, amén de ver corroborado su testimonio con otros medios probatorios. Es por ello que no se entienda el rechazo de la calidad de su testimonio por la Juez a quo, rechazo que bajo la aparente cobertura de la libre valoración de la prueba, esto es, de la regla dela sana crítica consagrada para la testifical en el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , encubre la falta de motivación de la misma en términos incompatibles con el art. 24 de la Constitución tal y como con toda corrección explica la representación letrada del recurrente. La crítica de su testimonio que se hace desde la parte apelada es inasumible: al margen de su valoración al testigo no se le puede pedir que acredite en forma distinta a su propio testimonio, lo que él pueda manifestar.

En conclusión, las anteriores dudas persisten. Y si no se puede asegurar el referido puntual y exacto conocimiento de las disfunciones de la red de saneamiento, tampoco se puede dar por probado que nada supieran al respecto los vendedores, siendo así que la duda debe ser resuelta en su contra, afirmándose entonces su responsabilidad.

3. CUANTIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD. El intenso debate mantenido por las partes acerca de la comparación entre los defectos que en la litis se pretende sean reparados y los que han sido objeto del litigio seguido a instancias de la Comunidad de Propietarios contra Promzar S.L. se antoja completamente estéril.

Es evidente que tanto en estos autos, como en aquellos, el Sr. Onesimo y la Comunidad de Propietarios en otro, contra los Sres. Romulo y Visitacion en un caso y contra Promzar S.L. en otro, se estaban dilucidando acciones parcialmente coincidentes en la medida en que ambos casos se instaba la reparación de la red de saneamiento del edificio sito en la CALLE000 nº NUM005 . Como sistema general que era, estaba compuesto por elementos que eran comunes a todo el inmueble y elementos que eran privativos a cada una de las viviendas; en todo caso, su propia configuración y la generalidad de los problemas hacían imprescindible su abordaje integral. Basta leer el informe pericial de la Sra. Adoracion y del que han evacuado en autos los peritos Sr. Segismundo y Sra. Candida para advertir que se está hablando de lo mismo y que se pretende abordar la solución de la misma patología.

Es cierto, como cuestión abierta que es, que cada uno de los técnicos puede promover un abordaje diferente del problema, aunque en el concreto supuesto litigios el margen de maniobra se antoja muy limitado. Lo cierto sin embargo es que ni tan siquiera ello es relevante. Pensemos que en el litigio ganado por la Comunidad de Propietarios se condenaba a la promotora a la ejecución de una obligación de hacer: reparar la red de saneamiento conforme a las propuestas de la Sra. Adoracion . Por la razón que sea la ejecución de ese pronunciamiento ha terminado por ser indemnizatorio, de suerte que, pese a que la perito valoraba las obras a realizar en 18.109,05 euros y que comprendían no solo la reparación de la red de saneamiento sino los citados problemas de la cubierta y la planta NUM002 , finalmente la Comunidad de Propietarios ha recibido la suma de 27.999,58 euros de principal, suma más que suficiente para la realización de las obras que desde luego iguala la suma presupuestada por los peritos que han intervenido a instancias del actor. En lo que ahora interesa, la conclusión es que la Comunidad de Propietarios será quien determine qué hacer con los fondos obtenidos, es decir, qué tipo de reparación debe realizarse y ello es lo lógico teniendo en cuenta que estamos ante la actuación sobre un sistema común del inmueble. Lo que no lo era es que el actor protagonizara su solución, haciendo cargo de ello a sus vendedores.

Dicho esto, también se habrá de admitir que en la pretensión del Sr. Onesimo se incluyen partidas que afectan exclusivamente a su vivienda o a él mismo y que desde luego no aparecían entre las actuaciones que proponía abordar la Sra. Adoracion . Nos referimos a las actuaciones sobre los muros de la vivienda del actor (18.000 euros) y al coste del desalojo del inmueble y su estancia en el exterior durante dos meses (2.400 euros).

La única indemnización posible afectará a tales partidas, bien que disminuidas en un 50%. Queremos con ello salir al paso del eventual exceso de petición que entendemos existe en el dictamen de los peritos Sr. Segismundo y Sra. Candida . Debe observarse que mediante una partida unitaria, sin especificación alguna, sin presupuesto que la desarrolle ni mediciones que la justifiquen, se tasa en una suma alzada la rehabilitación de los paramentos verticales de la vivienda, alguno de ellos notablemente afectados como es de ver en las fotografías que obran en el informe. Tal generalidad es incompatible con el rigor exigible a la acreditación del daño. Y la impresión es de agravación interesada del daño si se tiene en cuenta que no sabemos si éste afecta o no a todo el inmueble o si tomamos en consideración que los peritos hablaron de inundaciones que habrían llegado a los 40 centímetros de altura y si ello hubiera así sido, es decir, si una inundación de aguas negras hubiera llegado a ese nivel, es claro que el mobiliario, enseres, puertas de paso y de armarios y cuantos otros elementos quedaran por debajo se habrían visto afectados. Y nada respecto de ellos se ha reclamado. Adviértase también que las denuncias a las autoridades de sanidad deben en buena lógica hacerse coincidir con los acontecimientos más graves sufridos o los que más molestias hubieran causado al actor, y en ninguna de las intervenciones de la administración se observan inundaciones de la entidad que se cita o la afectación generalizada del inmueble, sino la concentración de restos y olores fundamentalmente en el patio interior.

QUINTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A su vez, la estimación parcial de la demanda, justifica que tampoco se haga especial pronunciamiento respecto de las causadas en la 1ª Instancia ( art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Onesimo contra la sentencia de fecha 15/enero/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar parcialmente la demandainterpuesta por Onesimo y, en su consecuencia, condenamos a Romulo y a Visitacion a pagar a Onesimo la suma de 10.200 euros , más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello sin que haya lugar a expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.