Sentencia Civil Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 102/2012 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 5/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 102/12

Juzgado de lo Mercantil nº Uno

Cádiz

Procedimiento Civil nº 397/06

En Cádiz, a 27 de diciembre de 2013.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Gustavo , siendo parte recurrida MERTRAMAR CADIZ, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Gómez Castro contra la entidad mercantil 'MERTRAMAR CADIZ, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Medialdea Wandosell, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, declarando la validez de los acuerdos adoptados en la Junta General de 21 de junio de 2006 de la entidad 'MERTRAMAR CADIZ, S.L.'; con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Gustavo y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos que esta comparte y no aparecen desvirtuados por las objeciones y reservas del apelante DON Gustavo , socio minoritario de la demandada MERTRAMAR CADIZ, S.L. con una participación accionarial del 5% , que insiste en la impugnación de los acuerdos sociales de la entidad adoptados en la Junta General celebrada el 21 de junio de 2006, en punto a la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio anterior, finalizado en diciembre de 2005, y la designación de auditor para la verificación de las mismas.

En cuanto a la aprobación de las cuentas anuales se centra el apelante en la existencia y computación de una serie de facturas por servicios ficticios, no realizados, que suponen -dice- el desplazamiento de fondos a sociedades vinculadas al socio mayoritario de 'MERTRAMAR CADIZ', MERTRAMAR HOLDING, S.L. a quien corresponde el 95% de las participaciones, que en definitiva distorsionan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y resultados de la sociedad.

Las reservas mostradas en el segundo punto no lo son propiamente respecto de la sumisión a auditoría de las cuentas aprobadas, sino en lo que hace al profesional elegido, Tasso Auditores, S.L.P. y se fundan en la falta de imparcialidad y en la incompatibilidad de la firma auditora.

Ambos motivos comportarían la nulidad de tales acuerdos por ser contrarios a la Ley, concretamente los artículos 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , 34.2 del Código de Comercio , artículo 8 de Ley de Auditoría de Cuentas y concordantes de su Reglamento.

Subsidiariamente estima que los acuerdos impugnados serían anulables al amparo de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , hallándose el actor investido de la legitimación necesaria que establece 117.2 de dicho Texto Legal para hacer valer su derecho en tal sentido, de modo que la sentencia ha de ser, en todo caso, revocada y repuesta.

El atento y detenido examen de las voluminosas actuaciones inclina, sin embargo, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-En efecto, llama la atención en el recurso planteado por el Sr. Gustavo la profusión de argumentos fácticos y jurídicos incorporados, frente a la sencillez y concisión de la demanda rectora, con la que buena parte nada tienen que ver, fruto quizá de un cambio de estrategia o la trasposición de las aportaciones y resultados probatorios de otras impugnaciones de acuerdos sociales que conocidamente se han sucedido entre las partes y depurado en otros pleitos.

No está de más, por tanto, recordar que el recurso de apelación es de cognición plena o de plena jurisdicción y permite una revisión total de la sentencia apelada, con la única limitación de los puntos de disconformidad señalados por cada parte; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Así pues, aunque la permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur( sentencias del T.S. de 28 de noviembre de 1.983 , 6 de marzo de 1.984 y 20 de mayo de 1.986 , entre otras)

En particular, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -pendente apellatione nihil innovetur-'; como también dijo la sentencia de 25 de septiembre de 1999 'no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 ).

TERCERO.-Sentadas tales premisas, tomando como punto de partida los términos del debate entablado en la instancia mediante los escritos de demanda del Sr. Gustavo y de contestación de Mertramar Cádiz, S.L. tal y como aparecen definidos en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, y en la medida que aquellas cuestiones persisten en el recurso y se someten a reconsideración en este trámite, la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad.

Ciertamente, el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2005 en la Junta General (punto primero del orden del día de la convocatoria) es impugnado por el socio minoritario remitiéndose al acta notarial levantada a su requerimiento (documento nº 3 de la demanda) alegando la imputación con cargo a Mertramar Cádiz, S.L. de 'una serie de facturas a favor de MERTRAMAR HOLDING S.L. por unos servicios que no están justificados' de modo que el resultado del ejercicio no se ajusta a la realidad minorando los fondos propios de la sociedad con el consiguientes perjuicio del valor de las participaciones. Añade que este procedimiento viene siendo habitual en los tres últimos ejercicios y ofrece en demostración copia de algunas facturas de 2003 y 2004, significando que el giro ha continuado durante el ejercicio litigioso de 2005.

El breve e impreciso alegato de la demanda, supera no obstante el laconismo del acta, en que con carácter previo a la votación de dicho punto se manifiesta en nombre del Sr. Gustavo 'que hay facturaciones que no corresponden a la realidad' (Sic); no media concreción cuales sean esas 'facturaciones', de las partidas contables atacadas, ni expresión siquiera aproximada de su importancia económica en términos de utilidad a los efectos propuestos, y los soportes documentales que se ofrecen (documentos 4 a 10 de la demanda) como correspondientes a servicios de asesoramiento y similares prestados por Mertramar Holding S.L. corresponden a ejercicios distintos del impugnado.

Bastaría con detenernos en estos aspectos para alcanzar una primera aproximación disuasoria, pues hallándose los servicios regulares de asesoramiento, consultoría, abarcando diferentes aspectos de imagen corporativa, comercio electrónico y desarrollo de proyectos empresariales a nivel intercomunitario e internacional encomendados o conferidos a Mertramar Holding S.L. en virtud de un contrato de 2 de enero de 2001, suscrito precisamente por el actor y ahora apelante Don Gustavo en su condición de Director Gerente y representante de Mertramar Cádiz, mediante el pago de un canon o iguala mensual (documento nº 7 de la contestación a la demanda), sin perjuicio de otras prestaciones excepcionales o distintas, generadoras de facturación aparte según la complejidad del encargo, como reseña el propio texto del contrato, era de todo punto obligado el señalar las precisas 'facturaciones' ficticias o por servicios no realizados que se erigen en clave de la impugnación contable.

Por lo demás, las que se acompañan a la demanda rectora, pertenecientes como se dijo a ejercicios distintos y anteriores al escrutado, se refieren a servicios de gestión y asesoramiento técnico y comercial de carácter permanente, y a otros puntuales, en principio incursos en el marco del contrato anteriormente aludido, con la particularidad de que en los ejercicios a que corresponden, las cuentas anuales fueron aprobadas por unanimidad, esto es, con el voto favorable del ahora disidente Sr. Gustavo , a quien, por su cualificada posición en la consignataria gaditana, mantenida a lo largo de los años y su protagonismo negocial cabía atribuir el cabal conocimiento y aceptación de las meritadas facturas.

Dicho cuanto antecede, no puede, desde luego censurarse el tratamiento de la juzgadora a quo, que con vocación integradora trata de salvar tales deficiencias, y vertebrando jurídicamente el motivo, concluye en su desestimación por falta de prueba.

Ningún reproche, creemos, puede merecer ese enfoque y decisión más allá del afán de superar obstáculos en aras de la más completa respuesta. Debe recordarse la abundante doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de unos principios inflexibles, sino que dependen de la naturaleza del debate, la realidad y disponibilidad de la prueba (Vid, sentencia del T.S. Sala 1ª, de 25 de junio de 1989 y las que en ella se citan de 23 de noviembre de 1986, 24 de abril de 1987, 29 de mayo de 1987, entre otras), enseñanzas que con otras admoniciones del propio Tribunal Constitucional ha cristalizado en el apartado 6 -hoy renumerado 7- del artículo 217 de la ley Procesal Civil , a tenor del cual 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio. La jurisprudencia sobre distribución ha evolucionado racionalmente al estimar como más útil el criterio de que, tomando en consideración la posición de las partes en el proceso y el mantenimiento o la negación de las situaciones jurídicas existentes, impone al actor la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, necesarios para que nazca la acción ejercitada y al demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la reclamación jurídica en litigio, lo que, en otro aspecto significa que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas, debe probar el hecho impertinente de la situación válida del derecho que reclama su extinción, por lo que corresponde al demandante la carga de la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho (causa eficiente del mismo) y al demandado la de los hechos obstativos (condiciones o circunstancias que obsten al nacimiento del derecho), la de los impeditivos (los que, presupuesto el nacimiento del derecho impiden la producción de sus efectos), la de los extintivos (los que, presupuesto el nacimiento del derecho y la producción de sus efectos, evitan su persistencia en el tiempo)' Vid, Sentencia del T.S. de 3 de octubre de 2011 , con cita de la doctrina general de la carga de la prueba, consagrada en el artículo 217 de la ley procesal Civil , y de la sentencia de la Sección segunda de la A.P. de Córdoba de 6 de octubre de 2003 , entre otras.

Pues bien, si a las connotaciones atribuidas personalmente al demandante -ahora recurrente- en apartados anteriores al frente de la mercantil 'Mertramar Cádiz', su protagonismo contractual en el concierto de los servicios de asesoramiento con 'Mertamar Holding' y el voto favorable dispensado en orden a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios inmediatamente anteriores al litigioso, se añade que al ser convocado a la Junta de autos, tal y como se desprende de la citación acompañada al escrito rector (folio 7 de los autos) y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , es advertido expresamente de que los podrá examinar y obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita los documentos que van a ser sometidos a aprobación, con expresa mención en el acta notarial levantada de que no se formula objeción alguna a la convocatoria; y -es más- se reconoce explícitamente por el representante del Sr. Gustavo (así en el particular relativo al Informe de Gestión) que 'se les manifestó que lo tenían a su disposición en el domicilio social' (documento nº 3 de la demanda antes citado), la conclusión adelantada definitivamente se establece en los términos que la juzgadora 'a quo' proclama.

TERCERO.-La misma suerte merece el segundo de los motivos de impugnación mantenidos ante la Sala y que se inscribe en el punto 3 del orden del día de la convocatoria como 'nombramiento de auditores' (Sic). Se dice en el hecho cuarto de la demanda que 'se aprobó por mayoría el nombramiento de auditores para los próximos ejercicios con el nombramiento de auditores de Sevilla 'Tasso auditores' a lo que mi representado se opuso, no al nombramiento de auditores, sino al elegido por la mayoría, tal y como consta en el acta de la junta, con la propuesta de que fuera nombrado por el registro mercantil'. En el acta notarial de referencia consta que por la representación del socio minoritario simplemente se propone 'que sea la Registradora Mercantil la que haga el nombramiento para una mayor imparcialidad'.

Se reproduce, pues, la ambigüedad y el déficit enunciado en el examen del anterior motivo, pero que, en todo caso ofrece cumplida y acertada respuesta en la sentencia apelada (Fundamento jurídico tercero párrafo penúltimo). El actor Sr. Gustavo , titular del 5% del capital social, pudo haber solicitado por sí la designación registral ( artículo 359 del Reglamento del Registro Mercantil ) y no consta iniciativa alguna al respecto; y aún cuando en el acto de la vista trata de sortearse este aspecto, aderezando la impugnación con el novedoso argumento de la incompatibilidad de los auditores designados, que hoy se reitera en el recurso, ni por la extemporaneidad de su introducción en términos inhábiles para el debate, ni por la vía elegida, al margen del artículo 206 de la Ley de Sociedades Anónimas puede ser habido en consideración, de modo que ninguno de los motivos de nulidad puede tener acogimiento en esta sede.

CUARTO.-Y tampoco, en fin, puede prosperar la acción de anulabilidad deducida subsidiariamente en el recurso.

Basta un breve repaso del acta Notarial de la Junta celebrada, de constante cita, para advertir la falta de legitimación activa de Don Gustavo en orden a su iniciativa, pues 'para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo' ( artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas . Y en la interpretación del precepto que efectúa la doctrina jurisprudencial (Vid, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 , invocada en la instancia, y las que en ella se citan), la oposición ha de mostrarse una vez adoptado el acuerdo, de forma clara y explícita, sin que a tales efectos puedan ser habidas en consideración manifestaciones obstativas u opiniones encontradas en el ámbito del debate previo y antes de que el acuerdo sea refrendado. Es visto que tales exigencias no se cumplen en el caso analizado, lo que de suyo excluye el examen de los motivos de anulabilidad aludidos, por lo demás, saldados con un examen certero, del que la Sala no puede disentir.

QUINTO.-Las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante ( artículo 398.1 en relación con 394.1 de la Ley Procesal Civil ).

Así, abordando en primer lugar el derecho de información en sentido a la

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de los de Cádiz, en fecha 21 de diciembre de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.