Sentencia Civil Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1148/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010868

Recurso de Apelación 1148/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados 918/2012

APELANTE:D. Cecilio

PROCURADORA: Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA

APELADA:Dña. Paloma

PROCURADORA: Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

5/ 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 10 de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 918/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Cecilio , representado por la Procuradora Doña Mª Jesús Sanz Peña.

De la otra, como apelada Doña Paloma , representada por la Procuradora Doña Mª Sandra Orero Bermejo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Orero Bermejo, en nombre y representación de Dª. Paloma , contra D. Cecilio , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Rebeca , mediante la elevación a definitivas de las medidas acordadas por auto de 11 de febrero de 2013, que consta en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cecilio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Paloma y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Cecilio demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de junio de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda las medidas en relación con la hija menor de las partes Rebeca , de 7 años, nacida el NUM000 de 2006.

En el presente recurso se insiste por el padre, en la necesidad de conceder la pernocta desde que se dicte sentencia resolviendo el recurso, que se acuerde dentro del régimen de visitas también la tarde de los martes y los jueves con pernocta, y que se reduzca la cuantía de los 120 € mensuales que el padre ha de abonar de pensión alimenticia además de pagar la escolaridad y el comedor. Se alegan como motivos del recurso la falta de motivación, en cuanto a los días solicitados, y la infracción de los artículos 91 , 92 y 142 y ss. del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte nueva resolución que recoja las peticiones de la parte de estar con la menor los martes y jueves con pernocta, y que cada progenitor abone los gastos de su hija cuando están con ella, asumiendo el padre solo los gastos escolares.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia por ser plenamente conforme a derecho y a las circunstancias concurrentes.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia, imponiendo las costas al recurrente en segunda instancia.

SEGUNDO.-Régimen de Visitas.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y entre otros, en los arts. 91 , 92 y 93, del CC . En el presente supuesto ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres, y resolverse sobre el motivo de impugnación de la sentencia.

La sentencia ha señalado una tarde a la semana a falta de acuerdo los miércoles, para que Rebeca de 7 años en la actualidad esté con su padre; sin embargo las visitas se ha venido desarrollando, como anteriormente se hacían los martes y los jueves, sin que la madre ni su representación procesal se opusiera a ello; por la edad de la menor, por las actividades extraescolares que realiza, por tener el padre una vivienda y ambiente familiar adecuado para su hija, y por no existir ninguna razón que lo desaconseje, se estima muy conveniente que las relaciones con el padre sean frecuentes y amplias, porque de este modo se fomentan las relaciones afectivas y de apego con el padre y su entorno, beneficiando a la menor en el desarrollo de su personalidad, al tiempo que se permite al progenitor cumplir con sus obligaciones y deberes de la patria potestad. Por todo ello, se considera más beneficioso para Rebeca que se mantengan las tardes que eran práctica habitual desde la ruptura familiar, a las que está acostumbrada, de los martes y los jueves, así se reconoce en la contestación a la demanda, y que se amplié a pernoctas del siguiente modo, la semana que no le corresponde al padre el fin de semana, las dos tardes serán con pernocta y la semana que si le corresponde al padre solo pernoctará la noche los martes. De este modo, la pernocta ayudará a la menor a tener un habito de horarios y de actividades, que ambos progenitores tienen que proporcionarle, colaborando con ella en las tareas escolares, se trata de un régimen amplio y normalizado en la actualidad, que ayuda a los menores aceptar la nueva situación familiar sin sentimiento de pérdida de uno de los dos progenitores.

Tan solo añadir, para evitar disfunciones entre los progenitores, que cuando cualquiera de ellos por motivos laborales no puedan acudir a recoger o llevar a la menor al colegio, podrán autorizar formalmente a una persona de su confianza, bajo su responsabilidad.

Por ello, se debe de estimar en parte este motivo del recurso.

TERCERO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

También se discute entre las partes la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hija, considerando el apelante, que para sus ingresos resulta excesivo abonar los gastos de escolaridad, el comedor escolar y además la cantidad de 120 € mensuales. El padre solo solicita que se reduzca la cuantía monetaria, no que se excluya ninguna de las partidas incluidas en los gastos escolares.

En sentencia se estableció además de los 120 € mensuales, 'todos los gastos escolares de la menor, considerando como tales, tanto los de escolaridad, como actividades extraescolares, que los padres acuerden, material escolar, libros de texto, uniforme si tuviera que usarlo, y comedor escolar', todo ello supone unos gastos aproximados de 116 € (curso 2012-2013), más el comedor 84,95 € al día, previsto curso 2012-2013 de 861,30 €), en el Instituto Veritas donde estudia. Resulta acreditado que el padre ha venido hasta la vista del procedimiento, trabajando durante unos meses al año en Correos, abonándole líquido unos 900 € al mes, para después percibir la prestación por desempleo, o subsidio, en concreto tiene reconocido el periodo de 20-5-2013 a 17-11-2013, con un importe mensual de 426 €, cuenta sin duda con la ayuda de sus padres en los gastos de la menor, no se acreditan gastos de vivienda ni habitación; la madre trabajaba en la rama de hostelería, reconoce en el interrogatorio hacer los trabajos que se ofrecen y para los que la llaman sobre todo en fines de semana, sin regularidad, cuenta con el subsidio de desempleo, y con ayuda familiares, de hecho tiene alquilada una vivienda. Ponderadas estas circunstancias se estima proporcionado mantener la medida acordada en la sentencia, pensando en el interés de la menor, porque aunque el padre abona todos los gastos del colegio, más lo necesario para el mismo, incluido el comedor, la menor ocupa una vivienda con su madre en régimen de alquiler, y también la madre tiene unas circunstancias económicas precarias en la actualidad y ha de hacer frente a otros gastos de la hija.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Se considera proporcionado a los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, el padre, que abone la cantidad de 125 € mensuales, que se deberá de actualizar a al 1 de enero de 2014, conforme al IPC anual publicado por el INE, cuando este se conozca. Estimándose ponderado y equilibrado el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia, tras valorar las circunstancias existentes en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso y confirmar la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

Sin perjuicio de lo anterior es necesario precisar en cuanto a los gatos extraordinarios de la hija menor, que salvo los que sean necesarios y urgentes, necesitan el acuerdo previo y expreso de los dos progenitores para que sean abonados al 50% por cada uno de ellos.

CUARTO.-Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva no condenar al recurrente de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Cecilio , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2013 por el Juzgado de familia nº 80 de Madrid , en autos de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 918/12 entre dicho litigante y Dª. Paloma , que debemos revocar y revocamos, acordando en cuanto al régimen de visitas:

1º. La menor estará con su padre todas las tardes de los martes y los jueves, y además, en la semana que el fin de semana le corresponde estar con su padre, pernoctará la noche del martes, y el jueves solo estará desde la salida del colegio a las 20,30 h.

En la semana que no le corresponde el fin de semana estar con su padre, pernoctará los martes y jueves, desde la salida del colegio a la mañana siguiente que la devolverá al centro escolar.

Cuando el padre o la madre por razones laborales no puedan recoger o llevar a la menor al colegio podrá hacerlo una persona de su confianza con su autorización y bajo su responsabilidad.

2º. Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1148 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe