Sentencia Civil Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 427/2012 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 427/12.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 797/2.009 (dimanante del concurso nº 4/09).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: DON Herminio

Procurador: Don Ángel Rojas Santos.

Letrado: Don Carlos García Nieto Videgain.

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'METRÓPOLI PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L.'

Procurador:

Letrado:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 5/2014

En Madrid, a diez de enero de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 427/12, interpuesto contra el auto de fecha 29 de septiembre de 2011, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2011 , recaída en el incidente concursal nº 797/09 del Concurso de acreedores nº 4/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Herminio , defendida y representada por los profesionales antes relacionados y, como apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'METRÓPOLI PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L.', que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por don Herminio contra la entidad concursada 'METRÓPOLI PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L.' y su administración concursal, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia por la que se acordara:

'... la exclusión del mi mandante del inventario del bienes y derechos de la masa activa y la modificación en la calificación a contra la masa, del crédito incluido en la lista de acreedores de la concursada a favor de mi mandante con respecto al crédito reconocido por compra venta de viviendas, subsidiariamente que ordene su señoría que se reconozca el crédito también contra la masa de entrega de la vivienda, subsidiariamente el crédito condicional con los pronunciamientos que en cada caso en derecho proceda conforme a la inclusión o exclusión del crédito de mi mandante con la cuantía y calificación que proceda y en la lista o anexo que proceda y establezca las aclaraciones que estime oportunas. Ambas, con imposición de costas a quienes se opusieran.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de D. Herminio , quien compareció representado por el Procurador Sr. Rojas Santos y asistido del Letrado D. Carlos García-Nieto Videgain; contra la concursada METRÓPOLI PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Scott-Glendonwyn Álvarez y asistida de Letrado desconocido y no identificado; así como contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la citada deudora, declarada en concurso en proceso concursal Nº 4/09 de este Jugado, representada por el Administrador concursal D. Roman y D. Teodulfo ; debo condenar a la Administración Concursal a modificar el informe provisional, en el sentido de:

-excluir del inventario el derecho de crédito a favor de la concursada y a cargo de la demandante por importe de 22.611,42.-€ (con 16.611,42.-€ de posible cobrabilidad); teniendo al mismo por inexistente;

- desestimar las demás pretensiones formuladas por la demandante, manteniendo los restantes importes, titularidades y calificaciones recogidos en el inflrme impugnado;

- sin hacer imposición de las costas de este incidente.'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se formuló protesta y, dictado con fecha 29 de septiembre de 2011 auto por el que se declaró finalizada la fase común, el demandante reprodujo la cuestión planteada en el incidente a la que se opuso la administración concursal. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de enero de 2014.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación estima la impugnación del inventario promovida por don Herminio con el objeto de que se excluyera un crédito de la concursada contra la demandante por importe de 22.148,56 euros y desestima la impugnación de la lista de acreedores por la que se combatía la inclusión de un crédito ordinario en favor del actor por importe de 94.877,56 euros, correspondiente a las cantidades abonadas por el demandante a la concursada como parte del precio de compra de sendas viviendas y plazas de garaje.

Consentida por las partes la estimación de la demanda respecto de la impugnación del inventario, el objeto de esta segunda instancia ha quedado reducido a la impugnación de la lista de acreedores.

No es discutido que el actor y la promotora concursada suscribieron con fecha 7 de diciembre de 2006 sendos contratos de compraventa para la adquisición sobre plano de dos viviendas con sus correspondientes plazas de garaje que debían ser entregas a la parte compradora en septiembre de 2008.

Declarado el concurso de la promotora en abril de 2009 (no consta en autos la fecha exacta de su declaración), el comprador dirigió comunicación a la administración concursal en la que -con cierta confusión conceptual- pretendía que se le reconociera un crédito condicional ( artículo 87.1 de la Ley Concursal ) con la simultánea clasificación de crédito contra la masa y con privilegio especial del artículo 90.3 de la Ley Concursal ), por importe de 147.060,24 euros, correspondiendo 94.877,56 euros a las cantidades entregadas a cuenta; 4.743.88 euros, a intereses; y 47.438,80 euros, a la indemnización, en caso de que llegaran a resolverse los contratos.

Tampoco se discute que al tiempo de la declaración del concurso no había concluido la construcción de los inmuebles ni se habían entregado las viviendas, estando también pendiente el pago de parte del precio, sin que hubieran sido resueltos los contratos de compraventa.

La administración concursal incluyó al demandante en la lista de acreedores como titular de un crédito ordinario por importe de 94.877,56 euros.

El comprador impugnó la lista de acreedores e interesó la exclusión del crédito concursal ordinario reconocido al actor, solicitando su modificación a crédito contra la masa por las cantidades anticipadas, esto es, por importe de 94.877,56 euros; subsidiariamente, su reconocimiento como crédito contra la masa consistente en la entrega de las viviendas; y, subsidiariamente, como crédito condicional -al estar implícita en los contratos de compraventa la condición resolutoria para el caso de incumplimiento-, pretendiendo en este caso la consideración como crédito contra la masa de las cantidades que tuviera derecho a percibir el comprador en caso de resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento posterior a la declaración de concurso ( artículo 62 de la Ley Concursal ) o por su resolución en interés del concurso ( artículo 61.2 de la Ley Concursal ), todo ello 'con los pronunciamientos que en cada caso en derecho proceda conforme a la inclusión o exclusión del crédito de mi mandante con la cuantía y calificación que proceda y en la lista o anexo que proceda y establezca las aclaraciones que estime oportunas'.

La concursada se opuso a la impugnación de la lista de acreedores manifestando que no compartía los razonamientos de la demanda y con ello agota toda su argumentación.

Por su parte, la administración concursal mantuvo la inclusión del crédito del actor en la lista de acreedores y con la clasificación de ordinario al entender que el comprador con ocasión de la comunicación de su crédito, al reclamar la devolución de las cantidades anticipadas, había dado por resueltos los contratos de compraventa y que al ser los incumplimientos anteriores a la fecha de la declaración de concurso, el crédito era, en aplicación del artículo 62.4 de la Ley Concursal , concursal y ordinario.

La sentencia dictada en primera instancia, en lo que afecta a la impugnación de la lista de acreedores, sostiene que lo que pretende el actor es el reconocimiento e inclusión en la lista de acreedores de las consecuencias económicas derivadas de la restitución de las prestaciones contractuales como efecto jurídico de una resolución contractual y siendo el contrato de compraventa un contrato de tracto único, estando pendiente de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, no es posible su resolución por incumplimientos anteriores a la declaración de concurso, que son los que, según la sentencia, se alegan por el demandante, lo que determina la desestimación de la impugnación.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que insiste en la exclusión del crédito concursal y rechaza que pretenda el reconocimiento de las consecuencias de una resolución contractual. Por el contrario, lo que pretende es el reconocimiento de su condición de parte en un contrato de compraventa futura que estaba vigente al tiempo de la declaración de concurso, estando pendiente de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, siendo titular de un crédito contra la masa, sin perjuicio de las cantidades que pudieran corresponderle por la resolución de los contratos por incumplimientos posteriores a la declaración de concurso.

La administración concursal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada, señalando ahora -en manifiesta contradicción con lo mantenido en su contestación como fundamento del reconocimiento del crédito del demandante como concursal ordinario- que la actora carece de acción resolutoria por incumplimientos anteriores a la declaración de concurso.

SEGUNDO.- Dada la notable confusión que introducen las partes y la propia sentencia apelada, conviene aclarar que al tiempo de declararse el concurso los contratos de compraventa no habían sido resueltos judicial ni extrajudicialmente a instancia de ninguna de las partes y, además, en dicho momento había obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes en tanto que ni las viviendas habían sido entregadas ni el precio había sido íntegramente satisfecho.

Conforme al artículo 61.2 de la Ley Concursal , la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, debiendo atenderse las prestaciones a que esté obligado el concursado con cargo a la masa.

No estando resueltos los contratos al tiempo de la declaración de concurso, que hubiera habido o no incumplimientos previos por parte de la vendedora no afecta a la naturaleza del crédito del comprador que será titular de un crédito contra la masa de entrega de cosa específica.

Cuestión distinta es la relativa al ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento de los referidos contratos, esto es, de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes al tiempo de la declaración de concurso, en cuyo caso debe distinguirse según se trate de contratos de tracto único o de tracto sucesivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 ya ha señalado, en aplicación del artículo 62.1 de la Ley Concursal , que tras la declaración de concurso la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo puede ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso. Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la facultad resolutoria puede ejercitarse tanto por incumplimientos anteriores como posteriores a dicha declaración. En consecuencia, cuando el incumplimiento se haya producido con anterioridad a la declaración de concurso, no cabe instar la resolución de un contrato de tracto único.

El contrato de compraventa es un contrato de tracto único con independencia de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, por lo que no es posible su resolución con base en incumplimientos anteriores a la declaración de concurso.

Sin embargo, no cabe rechazar la demanda por esta causa sobre la base de que la actora pretende el reconocimiento e inclusión en la lista de acreedores de las consecuencias económicas derivadas de la restitución de las prestaciones contractuales como efecto jurídico de una resolución contractual y ello por la sencilla razón de que en la demanda lo que en realidad se pretende es que se declare que el demandante es titular de un crédito contra la masa derivado de los contratos de compraventa con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y no resueltos al tiempo de la declaración de concurso. Otra cosa es la mayor o menor fortuna con la que se formulan las concretas peticiones en el suplico de la demanda cuando, en primer lugar, se interesa que se modifique la calificación del crédito incluido en la lista de acreedores a crédito contra la masa y sin impugnar la cuantía -por importe de 94.877,56 euros, que se corresponde con las cantidades entregadas a cuenta- al considerar que al ser un crédito contra la masa no queda petrificado y que está expuesto a cambios en el momento en que se acuerde la resolución, para a continuación solicitar, subsidiariamente, su reconocimiento como crédito contra la masa consistente en la entrega de las viviendas; y, subsidiariamente, como crédito condicional -al estar implícita en los contratos de compraventa la condición resolutoria para el caso de incumplimiento-, pretendiendo en este caso la consideración como crédito contra la masa de las cantidades que tuviera derecho a percibir el comprador en caso de resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento posterior a la declaración de concurso ( artículo 62 de la Ley Concursal ) o por su resolución en interés del concurso ( artículo 61.2 de la Ley Concursal ).

En definitiva, en la demanda, con más o memos precisión, lo que se pide es la exclusión del crédito concursal incluido en la lista de acreedores y que se declare la titularidad del demandante de un crédito contra la masa derivado de la compraventa de viviendas y plazas de garaje e, incluso, subsidiariamente, el reconocimiento de un sui generis crédito condicional contra la masa por las cantidades que resultasen a su favor para el caso de que pudiera llegar a resolverse la compraventa por incumplimiento de la concursada posterior a la declaración de concurso o en interés del concurso, lo que evidencia que la demandante no pretendía el reconocimiento de un crédito derivado de la efectiva resolución de los contratos de compraventa y menos alegando incumplimientos anteriores a la declaración del concurso, pues la actora, con acierto o sin él -cuestión ajena a esta apelación- mantiene que no ha habido incumplimientos anteriores a la declaración del concurso y, además, rechazaba, acertadamente, que pudiera resolverse la compraventa con fundamento en incumplimientos anteriores.

Tampoco puede mantenerse el reconocimiento del crédito del demandante como concursal y con la clasificación de ordinario por el importe de las cantidades abonadas como parte del precio de compra con el fundamento de que el comprador con ocasión de la comunicación de su crédito, al reclamar la devolución de las cantidades anticipadas, intereses e indemnización, había dado por resueltos los contratos de compraventa y que al ser los incumplimientos anteriores a la fecha de la declaración de concurso, el crédito era, en aplicación del artículo 62.4 de la Ley Concursal , concursal y ordinario.

La tesis de la administración concursal no se sostiene.

Los contratos estaban vigentes al tiempo de la declaración del concurso y aun cuando el escrito del acreedor es muy poco preciso -y aún menos riguroso conceptualmente- hasta el punto de que se pretendía que se reconociera el crédito como condicional contra la masa y además con privilegio especial por ser un crédito refaccionario -aplicando supuestos especiales de reconocimiento de créditos concursales a un crédito contra la masa que, simultáneamente, se califica de privilegiado especial-, su pretensión de reconocimiento como condicional ponía de manifiesto que los contratos no estaban resueltos y, en todo caso, ya no podían serlo por la sola voluntad del comprador, pues tratándose de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes al tiempo de la declaración de concurso, su resolución sólo podía ser acordada judicialmente, ya lo fuera en interés del concurso a instancia del concursado o de la administración concursal, según los casos ( artículo 61.2 de la Ley Concursal ), ya por incumplimiento, en este caso, posterior a la declaración de concurso al ser la compraventa un contrato de tracto único ( artículo 62 de la Ley Concursal ).

TERCERO.- Como ya hemos indicado, la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, debiendo atenderse las prestaciones a que esté obligado el concursado con cargo a la masa. ( artículo 61.2 de la Ley Concursal ).

La prestación a que tiene derecho el acreedor, en este caso, la construcción y entrega de la vivienda -recíproca a su obligación de pagar el precio- es un crédito contra la masa y así resulta del citado artículo 61.2 de la Ley Concursal y del propio artículo 84.2.6 de la Ley Concursal , según el cual, son créditos contra la masa: 'Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (...)'.

No obsta a dicha consideración el hecho de que hubiera habido o no antes de la declaración de concurso incumplimientos determinantes de una posible resolución contractual no acordada o declarada judicial ni extrajudicialmente, criterio que sigue la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2013 que rechaza la posibilidad de que el comprador ejercite la acción de resolución de un contrato de compraventa ya incumplido al tiempo de la declaración de concurso pero que no duda en partir de la consideración del crédito del actor como crédito contra la masa.

El crédito del acreedor no concursado derivado de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes al tiempo de la declaración de concurso es un crédito contra la masa, pero tal declaración no transforma la naturaleza de la prestación debida a cargo del concursado y siendo éste el vendedor no convierte su obligación de entregar las viviendas y plazas de garaje en otra dineraria, por lo que no puede acogerse la pretensión ejercitada con carácter principal en la demanda para que 'se modifique la calificación a contra la masa del crédito incluido en la lista de acreedores de la concursada'.

Tampoco podría prosperar la petición subsidiaria contenida en la demanda para que se reconozca el crédito como condicional y contra la masa, al estar la compraventa sujeta a resolución en caso de incumplimiento.

Los créditos que pueden reconocerse como condicionales al amparo del artículo 87.1 de la Ley Concursal son los concursales y dicho reconocimiento no guarda la menor relación con las consecuencias de la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso, en cuyo caso, como consecuencia de la resolución acordada judicialmente, nacerán los correspondientes créditos concursales o contra la masa, según las distintas hipótesis previstas en los artículos 61.2 y 62.4 de la Ley Concursal .

En definitiva, el actor como comprador de las viviendas y plazas de garaje en virtud de sendos contratos de compraventa vigentes al tiempo de la declaración de concurso y con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, es titular de un crédito contra la masa consistente en la prestación que tiene derecho a recibir del vendedor, esto es, la entrega de las viviendas y plazas de garaje, lo que determina la exclusión del crédito ordinario por importe de 94.877,56 euros reconocido en la lista de acreedores, sin que sea susceptible de impugnación la relación separada de créditos contra la masa que la administración concursal acompaña a su informe, sin perjuicio del derecho que asiste a los titulares de dichos créditos de ejercitar la correspondiente acción con el objeto de obtener la calificación y, en su caso, pago de los créditos que tengan tal consideración ( artículo 154.2 de la Ley Concursal , en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales; en la actualidad, artículo 84.4 de la Ley Concursal ).

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia para estimar también la impugnación de la lista de acreedores con el objeto de excluir el crédito concursal reconocido al demandante y, acogiendo una de las peticiones subsidiarias formuladas, declarar que es titular de un crédito contra la masa consistente en la correlativa obligación de la deudora de entregar las viviendas y plazas de garaje objeto de los contratos de compraventa suscritos entre la demandante y la concursada, todo ello sin perjuicio de las consecuencias de una eventual resolución en interés del concurso ( artículo 62.1 de la Ley Concursal ) o, en su caso, por incumplimientos de la concursada posteriores a la declaración de concurso, extremos sobre los que el tribunal no tiene nada que decir al constituir el objeto del presente incidente la impugnación, para su exclusión, de un crédito concursal ordinario, y el reconocimiento al demandante de un crédito contra la masa de entrega de cosa específica.

CUARTO.- En materia de costas, a pesar de que la estimación del recurso de apelación implica la estimación de la demanda, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia dadas las serias dudas de derecho que surgen para la resolución de la litis derivadas, precisamente, del muy ambiguo planteamiento de la parte actora, tanto en su demandada como en la previa comunicación de su crédito, todo ello de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación formulado por el actor, no procede, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ángel Rojas Santos en nombre y representación de DON Herminio

contra el auto dictado el día 29 de septiembre de 2011, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2011 , recaída en el incidente concursal nº 797/09 del Concurso de acreedores nº 4/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente dicha resolución para estimar también la demanda respecto de la impugnación de la lista de acreedores con los siguientes pronunciamientos:

a) acordamos la exclusión de la lista de acreedores del crédito ordinario reconocido al demandante por importe de de 94.877,56 euros;

b) declaramos que el demandante es titular de un crédito contra la masa consistente en la entrega de las viviendas y plazas de garaje objeto de los contratos de compraventa suscritos entre el actor y la concursada con fecha 7 de diciembre de 2006;

c) mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada referidos a la impugnación del inventario y a la no imposición de costas procesales.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.