Sentencia Civil Nº 5/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 536/2012 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00005/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 536/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 5 de 2014

En LOGROÑO, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 98/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 536/2012, en los que aparece como partes apelantes, DON Oscar y DOÑA Valle , representados por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON, y asistidos por el Letrado DON GABRIEL FERNANDO JIMENEZ CAMPILLO, y como parte apelada, 'RESIDENCIAL PEDREGALES, S.L', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANA ROSA RAMIREZ MARIN y asistida por el Letrado DON OSCAR SAENZ RODRIGUEZ, siendo Magistrado Ponente DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de Julio de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de Don Oscar y Doña Valle , contra la mercantil Residencial Pedregales, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos vertidos de contrario, condenando en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Oscar y doña Valle Labarquilla se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la acción de resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes sobre la vivienda NUM000 NUM001 del edificio en CALLE000 nº NUM000 , de Villamediana de Iregua, siendo los compradores los demandantes y la vendedora la demandada Residencial Pedregales S.L..

SEGUNDO:Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio de la demanda se alza la apelante, alegando en síntesis como motivos del recurso que la vivienda objeto del contrato de compraventa, aun formando parte de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , solo tiene acceso físico posible a través del portal, pasillos, ascensores y escaleras de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 NUM002 - NUM003 , de modo que solo puede utilizar los servicios y suministros de la Comunidad de Propietarios del edificio de acceso y no los de la Comunidad de Propietarios del edificio en el que se ubica la vivienda; cuestión sobre la que nada dice la sentencia apelada. Alega además la parte apelante que las normas estatutarias establecen el acceso a las viviendas de la segunda fase a través de la primera fase solo con carácter transitorio y hasta que se termine la total construcción del edificio de la segunda fase, edificio que ya se terminó hace varios años, por lo que no puede mantenerse tal paso transitorio, y sobre estas cuestiones no se pronuncia la sentencia apelada. Alega además la parte apelante error en la valoración de la prueba, pues no se trata, como se razona en la sentencia de instancia, que no se haya acreditado que unos terceros obstaculicen o impidan el acceso a la vivienda, sino que jurídicamente la vivienda carece de acceso independiente, exigible y ejercitable frente a los terceros que lo perturben o impidan. Alega igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto la juez de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio en la existencia de un único edificio construido en dos fases, valorando solo parcialmente la declaración del testigo aparejador del Ayuntamiento de Villamediana, concluyendo erróneamente que el edificio de la primera fase debe dar paso a las viviendas de la segunda fase. Alega por último la parte apelante error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la resolución del contrato, acreditados con la prueba documental aportada a los autos y no impugnada por la parte demandada, debiendo estimarse su pretensión de pago de mobiliario de Natuzzi, muebles de cocina y rentas abonadas en el periodo de Enero de 2007 en que finalizó la construcción del segundo edificio, y Junio de 2008 en que los demandantes dan por resuelto el contrato de compraventa; así como la procedencia de la indemnización de 10000 euros por daños morales sobre los que no se pronuncia la sentencia de instancia. Solicita la parte apelante la práctica de prueba de reconocimiento judicial denegada en la instancia. Y suplica a la Sala dicte sentencia que estime el recurso con estimación de la demanda.

TERCERO:Respecto a la solicitud efectuada por la parte apelante de práctica de prueba de reconocimiento judicial en esta alzada, establece el artículo 460.2. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. La prueba solicitada por el apelante no se encuentra en dicho supuesto ni en los demás previstos en la LEC para su proposición y práctica en la segunda instancia; aun cuando la parte que solicita la prueba alega que ante la denegación en primera instancia formuló protesta, la Sala constata no solo del acta extendida por la señora secretaria, obrante al folio 363 y vuelto de las actuaciones, sino de la reproducción de la grabación de la audiencia previa, que propuesta la prueba señalada y denegada por la juez a quo, por stimar suficiente la documental consistente en planos y fotografías obrantes en autos, y los informes periciales, la parte proponente de la prueba no formuló ni recurso ni protesta alguna ante tal denegación, expresamente a la pregunta del juez de si quería recurtrir respondió que no; por lo que no ha lugar a su admisión en esta alzada.

CUARTO:Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29-4-2008 , sobre la resolución de contrato por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del Código Civil : 'la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras),'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),'esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

QUINTO:Son hechos reconocidos por las partes actora y demandada que el 31 de Octubre de 2003 suscribieron contrato de arras documento obrante a los folios 16 y 17 de autos, en el que las partes hacen constar la futura formalización de un contrato privado de compraventa del piso NUM002 NUM001 , garaje y trastero, de la CALLE000 de Villamediana de Iregua, edificio a construir por Residencial Pedregales S.L., en la parcela NUM004 del polígono NUM005 , unidad de ejecución 5 de Villamediana de Iregua. Posteriormente, por acuerdo entre las partes, la vivienda en definitiva objeto de la compraventa fue el piso NUM000 NUM001 , entregando la vendedora a los compradores los planos de dicha vivienda tipo dúplex. A dicha vivienda se accede desde el portal de la CALLE001 NUM002 por un corredor.

Es reconocido por la parte demandada que los compradores han abonado como parte del precio de dicha vivienda 3005 euros entregados en concepto de arras, más otros 18006,32 euros entregados a cuenta, entregas documentadas en los recibos de pagos acompañados a la demanda.

Tal como resulta del informe pericial acompañado a la demanda, del perito arquitecto técnico don Carlos Alberto , dicho corredor comunica dos fases de una misma edificación, la fase I que se corresponde con la CALLE001 NUM002 , y la fase II, que se corresponde con la CALLE000 NUM000 . En la Nota Simple Informativa del Registro de la Propiedad obrante al folio 137 de autos se identifica la vivienda objeto de autos como finca registral NUM006 , vivienda en CALLE000 NUM000 planta NUM000 - NUM007 puerta NUM001 , que se describe como vivienda dúplex en plantas NUM000 y NUM007 tipo l de la segunda fase del edificio en CALLE001 nº NUM002 y NUM003 y CALLE000 nº NUM000 , con acceso por planta NUM000 a través de un corredor en la primera fase de construcción.

Según resulta de las pruebas practicadas Residencial Pedregales S.L., cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, según consta en sus Estatutos; era dueña, según consta en la escritura pública de 6 de Junio de 2003, de un solar en la localidad de Villamediana de Iregua, carretera de Logroño nº 7, con una superficie de 2520 metros cuadrados, 1819,75 metros cuadrados según el catastro, que linda norte herederos de Ignacio , sur Pio y Begoña , este carretera de Logroño a Villamediana, y oeste herederos de Juan Enrique . Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño, al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca NUM011 .

En dicha finca Residencial Pedregales S.L., llevó a cabo la construcción de un edificio en dos fases de edificación, una primera fase en la porción este de la finca y una segunda fase en la porción oeste de la misma finca, correspondiendo a la primera fase una cuota de participación en el edificio del 74,60%, y a la segunda fase una cuota de participación en el edificio del 25,40%.

Los proyectos tanto de la primera fase de la edificación como de la segunda fase de la edificación fueron redactados por el arquitecto don Domingo , que además fue el director de una y otra obra, según consta en la documentación administrativa aportada a los autos.

La licencia de obra para la primera edificación fue concedida por el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua a Residencial Pedregales S.L., el 20 de Junio de 2001, folio 307 de autos.

Mediante escritura pública de fecha 6 de Junio de 2003, aportada a los autos, y en la que consta la construcción del edificio en dos fases, una primera en la porción este de la finca y una segunda en la porción oeste de la misma finca, correspondiendo a cada fase las cuotas de participación dichas; Residencial Pedregales S.L., procedió a la declaración de obra nueva y división horizontal de la primera fase de la edificación, quedando descrita como finca en Villamediana de Iregua, CALLE001 NUM002 , NUM003 , dentro de la que está en construcción una primera fase de edificio integrada por dos plantas de sótano, una destinada a garaje, trasteros, local unido a planta baja, cuarto de contadores y de RITI, y la otra a garajes, trasteros y varios locales merenderos, dos de ellos unidos a viviendas de planta baja; y cinco plantas superiores: baja, que alberga los dos portales de acceso a las viviendas NUM002 y NUM003 , seis viviendas y un local comercial, quedando la parte no ocupada por la edificación como zona libre privada; primera y segunda, con doce viviendas en conjunto desarrolladas en dúplex (excepto las tipo A y H); y tercera y cuarta con once viviendas en conjunto desarrolladas en dúplex, situándose además en planta cuarta los cuartos de RITS y los de máquinas de ascensores. En la misma escritura Residencial Pedregales S.L. procedió a la división horizontal del edificio, formando los locales independientes que se describen en la referida escritura, plazas de garaje, trasteros, locales y viviendas. En la misma escritura la promotora estableció los Estatutos de la comunidad del inmueble, con el contenido obrante en dicha escritura, del que cabe destacar que en el título VIII se hace constar que el local destinado a garaje de la segunda fase a construir en el edificio va a tener acceso por el local nº NUM000 destinado a garaje de la primera fase por lo que para la administración conjunta de ambos se formará una comunidad restringida, integrada por los propietarios de garajes y trasteros de los dos elementos independientes; en el título IX se establece que la zona libre privada es de uso exclusivo de los titulares de los locales de planta baja a construir en la segunda fase del edificio; en el título X la promotora se reserva el derecho de constituir servidumbres de paso y de luces y vistas a favor de la finca colindante CALLE001 nº NUM012 ; y las disposiciones transitorias son como se transcriben: ' 1 comoquiera que la urbanización se construye en fases diferenciadas de edificación, se establece que el gasto correspondiente a los servicios generales de la urbanización sea satisfecho únicamente por las viviendas y locales de la urbanización cuya terminación se haya hecho efectuado y acreditado con la certificación del final de obra, expedida por el arquitecto director de la misma, no así por el resto de las viviendas y locales de la urbanización. No obstante a medida que se vaya produciendo la terminación de las siguientes fases (acreditada con dicha certificación de final de obra) las viviendas y locales cuya terminación se realice, comenzarán a contribuir al gasto desde la fecha de su terminación, hasta que se termine la totalidad de la construcción que participarán todas las viviendas y locales. 2 Asimismo la sociedad promotora ( o quien le sustituya en la titularidad de las distintas fases de edificación), se reserva el derecho hasta finalizar la construcción total del edificio, de declarar la obra nueva de las siguientes fases de edificación y su división (con número correlativo a las existentes), aplicando a los nuevos elementos de propiedad de las subsiguientes fases, las cuotas de participación que estime oportuno dentro de lo que queda en la actualidad sin distribuir, en proporción a la superficie construida de cada uno de los nuevos elementos, así como a rectificar la descripción general de la urbanización para adaptarla a la situación constructiva, y a otorgar las correspondientes actas de declaración de terminación de obra. 3 Comoquiera que el acceso a la planta de sótano de la segunda fase se realizará a través de la planta de sótano de la primera fase, e igualmente las plantas altas de la segunda fase podrían tener su acceso a través de los portales y corredores de acceso a las viviendas de la primera fase; y que las redes generales de servicios e instalaciones existente en la primera fase van a dar servicio a la segunda fase, las sucesivas fases de edificación tendrán el paso a través de dichas rampa, portales y corredores; y conectarán a los servicios, y redes generales de la urbanización; haciendo para ello las obras precisas a su costa, y debiendo reponer los daños que las conexiones a todo ello produzcan, y no pudiendo oponerse ningún titular a hacer uso de estos derechos. 4 Estas disposiciones transitorias quedarán nulas y sin valor ni efecto alguno, cuando se termine la construcción total de la urbanización, acreditadas con las certificaciones de final de obra expedida por el arquitecto director de la misma'.

La licencia de obra para la segunda edificación fue concedida por el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua a Residencial Pedregales S.L., el 29 de Marzo de 2004, folio 308 de autos.

Mediante escritura pública de fecha 10 de Noviembre de 2006, aportada a los autos, Residencial Pedregales S.L. procedió a la declaración de obra nueva y división horizontal de la segunda fase de la edificación, entonces en construcción, integrada por dos plantas de sótano y cinco plantas de vivienda, procediendo en aplicación de las disposiciones transitorias del régimen estatutario del edificio, a rectificar la descripción general del edificio, que queda como se describe en la referida escritura, finca en Villamediana de Iregua, CALLE001 NUM002 , NUM003 y CALLE000 nº NUM000 , con las siguientes edificaciones: una primera fase del edificio integrada por dos plantas de sótano y cinco plantas superiores, y segunda fase de edificación integrada por dos plantas de sótano y cinco plantas de vivienda, siendo catorce el nº de viviendas de esta fase, y teniendo acceso las viviendas L tipo dúplex a través de un corredor por la primera fase de edificación.

La licencia de primera ocupación es de fecha 17 de Enero de 2007, folio 309 de autos, y la y la cédula de habitabilidad de la vivienda que nos ocupa es de fecha 12 de Marzo de 2007, folio 310 de autos.

Las dos escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal constan inscritas en el Registro de la Propiedad, según es de ver en las mismas escrituras, y nota simples incorporadas a las mismas.

El testigo aparejador del Ayuntamiento de Villamediana don Arsenio afirma que el edificio se dividió en dos fases de ejecución por razones urbanísticas, que cumple la legalidad urbanística, y que no hay ningún elemento que impida el acceso a las viviendas; el perito señor Carlos Alberto igualmente informa que parte de que el edificio y la vivienda cumplen la legalidad urbanística; y la testigo doña Montserrat afirma la existencia de corredores comunes de acceso. El perito señor Carlos Alberto informa que es un propietario o la Comunidad de propietarios quienes impiden el acceso, existiendo elementos materiales colocados para impedir el acceso.

Queda cumplidamente acreditado, como correctamente valora la juez a quo, que el edificio se construyó en dos fases, comunicadas por un corredor que da acceso a la vivienda que nos ocupa, dúplex NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 , que tiene su entrada por la CALLE001 NUM002 .

Y no se ha acreditado en modo alguno que los compradores desconocieran tal circunstancia, ni que la ejecución se haya apartado de las previsiones de proyecto; expresamente en prueba de interrogatorio afirma don Oscar que la descripción registral coincide con la realidad física, y ésta es conforme a proyecto. Por otro lado, el carácter provisional y no definitivo de las disposiciones transitorias de los Estatutos no supone, como afirma la parte apelante, que debieran suprimirse los corredores y dotarse a su vivienda de acceso por el portal de de la CALLE000 nº NUM000 , sino que las disposiciones transitorias quedan sustituidas por lo definitivamente ejecutado, que no es otra cosa que la comunicación de las dos fases de la edificación por los corredores actualmente existentes, y el acceso a la vivienda objeto de autos por el portal de la CALLE001 NUM002 .

Acreditado que nos encontramos ante dos fases de una misma edificación, se cumple lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , contando la vivienda que nos ocupa con salida a un elemento común de la edificación y a la vía pública, por lo que no existe la imposibilidad jurídica alegada por la parte apelante. Y tampoco se ha acreditado imposibilidad física alguna de acceso a la vivienda de los demandantes. Expresamente en prueba de interrogatorio afirma don Oscar que la promotora no ha puesto impedimento alguno al acceso a su vivienda, que es un vecino quien colocó enseres en el acceso.

En cuanto a las sentencias dictadas en anteriores procedimientos judiciales, no puede estimarse que avalen la tesis de la parte apelante; así en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de la Rioja en fecha 11 de Octubre de 2006 , que confirma la sentencia dictada el 11 de Noviembre de 2005 en autos de juicio verbal posesorio 711/2005 del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Logroño, y que versa sobre la terraza de la vivienda NUM013 NUM001 , se dice que: 'Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica sobre la propiedad del terreno o, en este caso, el derecho de la recurrente a abrir un acceso. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico. El problema, en fin, no es sobre la titularidad del espacio invadido o a quién corresponda ésta pues para ello se deberá acudir al procedimiento plenario correspondiente'.

La sentencia dictada el 11 de Noviembre de 2005 en autos de juicio verbal 857/2005 del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Logroño, confirmada por la dictada en apelación por esta Audiencia Provincial en fecha 17 de Julio de 2006, y que versa sobre unos vuelos de la edificación de la CALLE000 sobre unas terrazas del patio de la edificación de CALLE001 NUM002 y sobre la distancia mínima para la apertura de huecos entre las dos edificaciones, desestima la demanda, acordando alzar la suspensión de la obra, por hallarse ésta terminada.

La sentencia de fecha 7 de Febrero de 2007 dictada por el juzgado de primera Instancia nº 3 de esta ciudad en autos de juicio declarativo ordinario 792/2006 sobre impugnación de acuerdos comunitarios declara nulo el acuerdo de dejar la terraza del NUM000 NUM014 para uso y disfrute exclusivo de los propietarios del NUM000 K, razonando el juez de instancia que mediante dicho acuerdo se pretende que el uso y disfrute de un elemento común, cual es el corredor, se atribuya a un comunero, lo que modifica el destino de los elementos comunes, acuerdo que requería unanimidad. No se aporta a los autos la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 30 de Diciembre de 2008 estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma por Residencial pedregales S.L., en la que expresamente se dice respecto a la autorización de cerramiento de un elemento común cual es el corredor de acceso entre las dos fases del edificio, declarando nulo tal acuerdo, que: 'En el caso concreto que nos ocupa, el artículo 4 de los Estatutos de la comunidad de propietarios demandada, en contra de lo alegado por ésta, no permite el vallado de los corredores de acceso a las viviendas o a la colocación de puertas y/o el cerramiento de los mismos, sino (folio 23 reverso) la colocación de rejas de seguridad en la fachada a la calle de las viviendas de la planta baja y en fachada a los corredores de acceso en las viviendas de plantas superiores. Por tanto, el cerramiento autorizado por el acuerdo 3º de la Junta de 14 de junio de 2003, además de afectar a un elemento común, afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal y a los Estatutos de la Comunidad'. Y añade: 'Sustenta la sentencia recurrida la validez del acuerdo en el principio de igualdad, en tanto considera que se autorizó al propietario del piso NUM003 con anterioridad idéntico cerramiento, existiendo autorización expresa a tales cerramientos en el artículo 4 de los estatutos; sin embargo como ya hemos expuesto, no podemos compartir tal apreciación por el objeto del litigio y por el contenido del artículo 4 de los Estatutos que autoriza no el cerramiento de elementos comunes, sino únicamente la colocación de rejas de seguridad en fachada a la calle y en fachada a los corredores de plantas altas, no la colocación de puertas en los corredores que supone su alteración haciéndoles perder su carácter propio y genuino. Y, en cuanto a la invocación de las sentencias recaídas en primera y segunda instancia en procedimiento posesorio número 711/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, relativo al despojo de la posesión por los propietarios del piso NUM003 alegada respecto a 'su terraza', no cabe prescindir de la naturaleza sumaria del procedimiento, circunscrito al hecho posesorio, al margen de otras cuestiones de derecho, remitiendo a las partes al declarativo correspondiente, por lo que no puede estimarse constituyan sustento de la aplicación del invocado principio de igualdad'.

Debe igualmente señalarse que las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal que atribuyen el edificio de la CALLE001 NUM002 , NUM003 , primera fase de edificación, una cuota de participación en el total edificio del 74,60%, y al edificio de la CALLE000 nº NUM000 , segunda fase una cuota de participación en el edificio del 25,40%, atribuyendo a cada elemento independiente una cuota de participación en el total edificio hasta sumar el 100%, lo que supone que la vivienda que nos ocupa pertenece a una sola edificación que forma una unidad en régimen de propiedad horizontal, lo que exige una comunidad de propietarios para toda la edificación, sin perjuicio de la coexistencia, doctrinal y jurisprudencialmente admitida, de las comunidades, más bien subcomunidades de propietarios que puedan constituirse para cada portal, sometidas todas ellas a la L.P.H. (sentencias del Tribunal Supremo de fechas SS. 18 abril 1988 , 30 marzo 1989 o 23 septiembre 1991 ).

En este sentido, exigiendo la constitución de una única comunidad de propietarios, se ha pronunciado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Logroño de 29 de Octubre de 2008 , dictada en autos de Juicio Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre, nº 118/2007, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 NUM002 - NUM003 de Villamediana, contra Residencial Pedregales S.L., en la que se razona que 'El promotor no realizó ninguna segregación de la finca, que continuó siendo una misma finca registral, no consta escritura alguna de división material ni de la finca ni del edificio, ni acto alguno de segregación'..... 'De todo lo que resulta el carácter de elemento común, y no privativo, de dichos corredores'. 'CUARTO: De los hechos declarados probados en el anterior fundamento jurídico resulta que no puede prosperar la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora en la demanda, pues no es posible la constitución de servidumbres sobre fundo propio, y no existen en el presente caso dos predios dominante y sirviente, que soporte la carga impuesta en beneficio de aquel, sino un único predio, la única finca registral en la que su único propietario, Residencial Pedregales S.L., promueve y construye una edificación en dos fases, realiza la declaración de obra nueva y división horizontal de las edificaciones, distribuye la cuota de participación de cada edificio en la total edificación, y establece los Estatutos de la Comunidad del inmueble, según resulta de las escrituras ya dichas, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, debiendo por los mismos razonamientos, estimarse la reconvención en los extremos siguientes: declarar que en la parcela NUM004 del polígono NUM005 de Villamediana de Iregua se ha llevado a cabo una construcción realizada en dos fases de edificación constituyendo ambas fases la finca registral NUM011 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño al tomo NUM015 , libro NUM016 .; que ambas fases de la edificación forman parte de la misma finca registral sin que se haya producido una segregación entre las mismas, que ambas fases de la edificación constituyen un único edificio; y condenar a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con todos los efectos que se deriven de la misma, realizando todas las actuaciones que sean precisas para dar cumplimiento a los pedimentos anteriores....QUINTO: Y acreditado lo anterior, debe igualmente estimarse la reconvención en el extremo siguiente: que entre ambas fases de la edificación no operan las servidumbres previstas en el Código Civil y en consecuencia todos los departamentos de la 1º y 2º fase deben integrarse en la misma Comunidad de Propietarios, pues así resulta de las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal, que atribuyen el edificio de la CALLE001 NUM002 , NUM003 , primera fase de edificación, una cuota de participación en el total edificio del 74,60%, y al edificio de la CALLE000 nº NUM000 , segunda fase una cuota de participación en el edificio del 25,40%, atribuyendo a cada elemento independiente una cuota de participación en el total edificio hasta sumar el 100%, y reconociendo la administradora de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 NUM002 , NUM003 , primera fase de edificación, doña Clara , en prueba testifical, que conociendo que el edificio de la CALLE001 NUM002 , NUM003 tiene una participación en la total edificación del 74,60%, reconvierte la participación al 100% para determinar la cuota de cada propietario de ese edificio, lo que es contrario a lo establecido en las ya referidas escrituras, y a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal :'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'.... SEXTO: Conforme al artículo 7 de la misma ley propietario de cada piso o local no podrá hacer alteración alguna en os elementos comunes del inmueble, siendo, conforme establece el artículo 9, obligaciones de cada propietario respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. El artículo 12 de la misma ley dice. 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Corresponde a la Junta de propietarios según dispone el artículo 14 Aprobar o reformar los estatutos. Y el artículo 17 de la misma ley dispone: 'los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad'....La facultad del promotor de otorgar el título constitutivo y los Estatutos antes de proceder a la venta de las distintas fincas en que divide el inmueble, no es ilimitada, sino que aquellas normas establecidas convencionalmente no pueden ser contrarias a las normas imperativas establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal, y una vez constituida la Comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, no puede perpetuar el promotor de forma exclusiva sus facultades dominicales, por lo que cualquier modificación que afecte a los elementos comunes, precisará el cumplimiento de las normas imperativas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal'.

En definitiva, ningún incumplimiento de la demandada se ha acreditado por la parte actora, sin perjuicio de las acciones que le asistan frente a quien perturbe su derecho de acceso a la vivienda, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

SEXTO:Respecto de las costas procesales del recurso, y de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Toledo Sobrón en nombre y representación de doña Reyes contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 98/2012, de que dimana el Rollo de Apelación nº 536/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.