Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 251/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00005/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 5/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a quince de enero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 895/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 251/2014, entre partes, de una como recurrente D. Alfonso , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ, dirigido por la Letrada Dª. PILAR CESTEROS GARCÍA, y de otra como recurrida Dª. Rosalia , representada por la Procuradora Dª. LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ CARO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª Yolanda Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de D. Alfonso , contra Dª Rosalia , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador suscrito por las partes el 28.Mayo.2008 y aprobado por Sentencia de divorcio de fecha 30.Septiembre.2008 dictada en los autos nº 366/2008 , en los términos siguientes:

- La pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, que había sido establecida en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio en la cantidad de 500 € mensuales, se reduce a la cantidad de 100 € mensuales, revalorizable anualmente, con fecha de efectos del 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones del coste de la vida según el índice oficial de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo pudiera sustituir.

Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de apelación puso fin en primera instancia al procedimiento instado por Don Alfonso para modificación de medidas de orden económico dispuestas en sentencia de divorcio de fecha 30 de septiembre de 2008 , en concreto postulando se declare la extinción de la pensión compensatoria a favor de Doña Adoracion y se reduzca a la suma de 50 euros mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad Epifanio , más el 20 % de los gastos extraordinarios, y cuya medida quede en suspenso hasta que el actor perciba ingresos que le permitan hacer frente a la prestación; estimada en parte la demanda, con reducción de los alimentos del hijo a sufragar por el demandante, fijándolos en suma de 100 euros mensuales revalorizable, y rechazo de las restantes pretensiones, se alza el Sr. Alfonso en virtud de las alegaciones que analizaremos.

TERCERO.-En primer término denuncia el recurrente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de la necesaria motivación y precisa congruencia, por falta de respuesta a una alegación que, en su tesis, constituye soporte fáctico y jurídico del pedimento relativo a la supresión de la pensión compensatoria, cual sería que por mor de lo dispuesto en la estipulación IX del convenio regulador del divorcio la pensión se ha extinguido, aspecto sobre el que nada dice la sentencia.

Dicho acuerdo es del siguiente tenor literal: ' IX.- Pensión Compensatoria. Se establece la Pensión favor de la esposa por una cantidad de 300 € mensuales. La mencionada cantidad dejará de ser abonada a la esposa una vez haya pagado el crédito actual que la residencia PROYECTO ESPERANZA S.L. tiene concertado y/o reparta beneficios sin que en ningún caso la pensión compensatoria pueda prolongarse. El crédito antes referido vence el día 31 de octubre de 2013. En ningún caso la pensión compensatoria se vería reducida a cero si los beneficios repartidos a Dª Rosalia por la sociedad mercantil Proyecto Esperanza S.L., fueran inferiores a 300 € mensuales '.

Como quiera que la sentencia no toma en consideración ese aspecto para decidir a propósito de la subsistencia de la pensión compensatoria, concluye el disconforme que se produjo quebranto de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de exhaustividad y congruencia, y asimismo infracción del principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1255 del Código Civil .

Sin embargo fácil es constatar que la acción ejercitada para modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio por mutuo acuerdo y con aprobación del convenio regulador de la crisis matrimonial, no tenía como eje la extinción del derecho a percibir pensión compensatoria por cumplimiento de una condición o llegada de un término, y antes bien la susodicha estipulación es invocada por el actor como una faceta más de su argumentación sobre el cambio de tesitura económica afectante a uno y otro litigante, reseñando que la Sra. Rosalia obtiene beneficios por su participación en Proyecto Esperanza S.L.

Ni la motivación exigible como garantía de que la decisión judicial no responde al mero voluntarismo sino a la aplicación del Derecho objetivo mediante exégesis lógica, e igualmente necesaria como presupuesto de una eventual impugnación, ni la exhaustividad y congruencia que constituyen requisitos internos de la sentencia conforme a la disciplina del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sufren porque el Juzgador no ofrezca concreta respuesta a un argumento, una alegación o tesis de las partes, máxime si no constituye la esencia de la cuestión controvertida, pues obsérvese que la precisión y congruencia las refiere el precepto a 'las demandas' y 'demás pretensiones de las partes' deducidas oportunamente en el pleito, e impone la necesidad de resolver 'todos los puntos litigiosos' que hayan sido objeto de debate -categoría que identificamos con los pedimentos-, y, en punto a la motivación, el segundo párrafo del artículo exige expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho, con incidencia en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, con ajuste a las reglas de la lógica y la razón.

La doctrina legal, al analizar el requisito de motivación ex artículos 120.3 de la Constitución española y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , descarta que la fundamentación de las resoluciones judiciales haya de coincidir con la tesis del peticionario ni ostentar una determinada fórmula o extensión, y exige que revele los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación de la prueba y aplicación del Derecho, ajustándose a las reglas de la lógica y la razón, como efectivamente hace la sentencia impugnada.

CUARTO.-Sostiene el recurrente que las pruebas practicadas demuestran el cumplimiento de las condiciones de que el pacto suscrito entre los cónyuges hace depender la extinción de la pensión compensatoria: Proyecto Esperanza S.L. ha pagado el crédito que tenía concertado y vencía el 31 de octubre de 2013, y, ostentando Doña Rosalia 110 participaciones sociales de esa entidad, cuyo órgano de administración optó por imputar a reservas voluntarias los beneficios correspondientes a 2010, 2011 y 2012, con el voto favorable de la Sra. Rosalia , la condición de que no se extinguirá la pensión compensatoria hasta que no haya reparto de beneficios o que estos fueran inferiores a 300 euros mensuales sería nula de pleno derecho y ha de tenerse por no puesta, por depender de la voluntad de una de las partes.

Este planteamiento, además de entrañar una mutatio libelli, pues pretende convertir el pleito al socaire del resultado de las pruebas en un litigio sobre la eficacia jurídica del convenio, su naturaleza obligacional, virtualidad de la condición a que se somete la pensión compensatoria etc, cambios que se quiere introducir en segunda instancia y desoyendo el postulado in apellatione nihil innovetur, resulta que obtiene unas conclusiones subjetivas y parciales de las pruebas y eventual extinción de la pensión compensatoria.

En efecto, según el informe emitido por el consejero delegado de la sociedad Proyecto Esperanza S.L. Sr. Alfonso , y documentación anexa, Doña Rosalia posee ciento diez participaciones de la mercantil y a fecha 10 de diciembre de 2013 no había percibido beneficio alguno, y, además del préstamo amortizado a fecha 31 de octubre de ese año, la entidad tiene otras deudas; conforme a las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2012, los beneficios por respectivos importes de 17.606,17, 21.810,54 y 16.592,95 euros se han dedicado a reservas voluntarias, sin percepción alguna directa por los socios en concepto de dividendos.

Aunque la redacción de la estipulación IX del convenio regulador es confusa está claro que el último inciso descarta 'reducir a cero' la pensión si los 'beneficios repartidos' fueran inferiores a 300 euros mensuales; como la entidad Proyecto Esperanza S.L. no ha repartido beneficio alguno no procede suprimir la pensión compensatoria y tampoco menguarla al socaire del convenio.

QUINTO.-La valoración de las pruebas hecha por el Juez a quoen punto a la situación económica del recurrente es asimismo impugnada. En ponderación global concluyó el Juzgador que la prueba documental pone de manifiesto una situación precaria, pero no otros datos objetivos, entre los que destaca la percepción de una suma de 87.000 euros con posterioridad a la sentencia de divorcio en el año 2010, por la venta de participaciones sociales, y la apertura de una imposición bancaria por importe de 60.000 euros el día 23 de noviembre de 2010, numerario que el disconforme dice invertido en los últimos años en cancelar préstamos, sufragar facturas a proveedores, para la construcción de su nueva vivienda, y gastos ordinarios -seguros, impuestos, cuota de autónomos, suministros, y consumos cotidianos-. El Juez a quomenciona asimismo otros aspectos a tomar en consideración, tales como el hecho de ser beneficiario el Sr. Alfonso de ayudas sociales procuradas por Cruz Roja Española y Cáritas, carencia de ingresos regulares y de prestación o subsidio público alguno por desempleo, y estado de salud, pues tiene reconocido por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Ávila un grado de discapacidad del 54 %, lo que necesariamente incide en su aptitud laboral, extremos todos estos corroborados mediante prueba, y conjugando toda la información disponible, y significadamente la titularidad de bienes inmuebles -una finca rústica de recreo, de 1.598 m2, con piscina, y una construcción, en el término municipal de Padiernos, además de una vivienda gravada con hipoteca- concluye que no se ha producido en los últimos años un cambio que justifique la pretendida supresión de la pensión compensatoria.

En el recurso se insiste en señalar los datos que avalan la penuria económica del apelante: desempleo, patologías y baja médica sufrida en 2011, gastos que soporta, obligaciones fiscales etc, a cuyo sufragio se dice dedicada en absoluto la suma de 60.000 euros impuesta a plazo fijo, progresivamente cancelada para cubrir esos gastos, como demostraría el extracto bancario aportado. Además precisa que de los inmuebles atribuidos la finca de recreo en término municipal de Padiernos y mitad indiviso de un garaje en esa localidad se encuentran embargados por la demandada en procedimiento de ejecución forzosa Nº 781/2012, habiéndose celebrado subasta sobre el garaje.

La apreciación de la sentencia en punto a la situación económica de Doña Rosalia es también objeto de análisis, pues concluyó el Juzgador inexistente mejoría sustancial respecto a la que tenía cuando se convino el divorcio, aun detectando la actividad económica consistente en comercialización o distribución de productos para las empresas Cristian Lay y Herbalife, y a esos ingresos añade el recurrente las prestaciones públicas percibidas para cuidados en el entorno familiar - 319,23 euros mensuales- y por hijo a cargo -83,33 euros mensuales- más una beca de educación especial en concepto de ayuda para el transporte de fin de semana y material didáctico, por importe de 547 euros, reconocida al menor Epifanio , hijo de los litigantes, más los teóricos beneficios de la entidad Proyecto Esperanza S.L.

SEXTO.-Venimos repitiendo que la posible modificación de los efectos complementarios acordados en una litis matrimonial no supone el olvido de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que, sancionados en los artículos 9.3 de la Constitución española y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyen pilares básicos del proceso civil, de lo que se sigue que no cabe entrar en un nuevo debate y decisión judicial respecto de aquellas cuestiones amparadas por la firmeza de la sentencia que determinó las medidas inherentes a la nueva situación conyugal, como si de excepcional medio impugnatorio al margen del sistema de recursos se tratara, pues sólo en las hipótesis de una alteración sustancial de las circunstancias en que se asentaron los pronunciamientos complementarios es viable la modificación y siempre que, claro está, la mutación de factores sea cumplidamente acreditada, en armonía con la doctrina del onus probandi emanada del artículo 217 del la Ley de Enjuiciamiento Civil . El concepto 'alteración sustancial' -repetido en los artículos 90, penúltimo párrafo, 91, último inciso, y 100 del Código Civil - o 'variación sustancial' para el artículo 775 de la LEC , implica la concurrencia de hechos con las siguientes características: a) ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de aprobarse el convenio o dictarse resolución judicial a falta del mismo; b) aunque no es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles, han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo acordado, derive un grave perjuicio para alguno de los interesados , implicando un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior, cambio, por tanto, trascendente, serio y real, que implique diferencia referida al periodo hasta la presentación de la demanda en que se articula la pretensión y que no sea transitorio o contingente, c) no puede tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento -en caso de convenio- pues, si lo fueran, se trataría de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que deviene distinta, d) aunque no es preciso siempre que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado, si de éste dependieran es necesario que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.

Por otra parte, importar tener presente que el artículo 100 del Código Civil en conjunta exégesis con los artículos 90 y 91 de dicho texto legal , permite que la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación o divorcio pueda ser modificada cuento concurra una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge, y es generalmente admitido que cabe modificar lo pactado -pensión establecida convencionalmente- por alteración sustancial de circunstancias, cuya carga probatoria incumbe al que pretende la alteración, y esto desde la perspectiva de que las pensiones compensatorias no puede ni deben entenderse como una especie de rentas vitalicias lejanas en su espíritu de paliar el desequilibrio surgido, de tal forma que cabe no sólo la fijación temporal de la misma, en aquellos supuestos en que el desequilibrio constatado en la fecha de su reconocimiento sea temporal o coyuntural, presentándose como algo susceptible de ser superado con un normal esfuerzo del cónyuge beneficiario de la pensión, sino la ulterior limitación o supresión de la que se diseñó como perpetua si se acredita un sustancial cambio, declaración extintiva o limitación temporal que sin embargo no cabe por el mero transcurso del tiempo. En efecto, con carácter general la cuestión relativa a la posibilidad de fijar una pensión compensatoria de carácter temporal, que con tanto detalle trató la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , analizando la función reequilibradora del instituto y su correcta acepción, para acabar entendiendo que la normativa legal no configuraba, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio- y el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, doctrina también seguida por la sentencia de 28 de abril de 2005 , decimos, dicha cuestión fue resuelta por el legislador en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que dio nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , precepto que en la actualidad distingue, como formas de materializar la compensación, entre una pensión temporal, o por tiempo indefinido o una prestación única.

SÉPTIMO.-Esta Sala entiende que para decidir respecto a la supresión, modificación o permanencia en propios términos, de la pensión compensatoria entran en consideración las situaciones económicas de ambos interesados, en tanto la noción de desequilibrio que es núcleo de esa figura, y sirve para determinar la oportunidad de establecer la prestación, no es inmune a la modificación de circunstancias que posteriormente se produzca.

En el presente caso el empeoramiento de la situación económica del Sr. Alfonso es un hecho y guarda relación con la escasez de actividad productiva en el sector de la construcción -su profesión es fontanero calefactor- anudada a la crisis económica y con el empeoramiento de su salud, que derivó en que se le reconozca un grado de discapacidad del 54 %, sin que, por otra parte, conste que percibe algún subsidio o ayuda pública regular por su desempleo; corrobora tal circunstancia la percepción puntual de ayudas sociales de Cáritas Diocesana, entre los meses de septiembre de 2013 y enero de 2014, y Cruz Roja Española, hemos de entender precedidas de un estudio y justificación de oportunidad que permite dar por hecho la situación de necesidad; cierta y acreditada es, por otra parte, la recepción de una importante suma de dinero en el año 2010, fruto de la venta de participaciones sociales -y otros signos como que conserve la finca de recreo o disfrute vehículo de motor, indudable fuente de gastos-, suma aquella que si hemos de atenernos a la tesis del recurrente ha sido consumida en los últimos años para atender los gastos de construcción de una vivienda, impuestos, suministros ordinarios, cargas impuestas por la sentencia de divorcio -aunque tal extremo es desmentido por la tramitación de una ejecución de título judicial en proceso de familia- etc.

Asimismo resulta probado que la Sra. Rosalia en la actualidad desempeña una labor de distribución o comercialización de productos de las empresas Comercial Cristian Lay S.A. y Herbalife International España S.A., en el primer caso sin sueldo o retribución fija pero revendiendo artículos, actividad que se extiende a los años 2010, 2011, 2012 y 2013, y en el segundo supuesto desde diciembre de 2012 hasta mayo de 2014, que reportan escasísimos beneficios, sin que se haya acreditado ninguna otra actividad productiva ni ingreso de beneficios o rendimientos por su condición de socia de la entidad Proyecto Esperanza S.L., como ya antes dijimos.

Por otro lado parece evidente que la Sra. Rosalia seguirá siendo quien se dedique con mayor intensidad al cuidado del hijo común en los periodos en que no esté ingresado en el centro de educación especial, exigiendo esta circunstancia a la progenitora un mayor sacrificio en expectativas laborales y disposición de tiempo libre.

Conjugando todos estos aspectos entendemos no justificada la supresión de la pensión compensatoria, y que la sentencia que así lo aceptó no incurrió en error fáctico ni jurídico.

OCTAVO.-Cuestión distinta es la relativa a la pensión de alimentos del hijo menor de edad, a propósito de la cual también se imputa desacierto al Juzgador de instancia en la apreciación de la prueba. El alegato se centra en la valoración de una serie de pormenores, cuales son que el hijo común, con síndrome de Down, se encuentra interno todo el año, excepto fines de semana y vacaciones, de forma gratuita, en el Colegio Público de Educación Especial Príncipe Don Juan de Ávila, hasta que tenga 21 años de edad, percibiendo la madre y custodia las ayudas públicas antes mencionadas -547 euros para gastos de transporte y material escolar, una ayuda mensual por hijo a cargo de 83,33 euros, más una prestación por dependencia de 319,23 euros mensuales- y ambos progenitores alternan los fines de semana en el cuidado y compañía del hijo.

Estas circunstancias motivaron que la sentencia impugnada redujera a 100 euros mensuales, revalorizables, la suma que ha de satisfacer Don Alfonso para alimentos de su hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios, reconsiderando así la pensión de 500 euros mensuales antes fijada en sentencia de divorcio, planteamiento correcto pues las ayudas públicas y la estancia del menor en un centro de educación especial buena parte del año no implica que sus gastos hayan desaparecido, en tanto precisa vestido, material escolar, una vivienda y todos sus suministros durante los fines de semana y periodos de asueto, etc, por lo que resultan inatendibles las pretensiones de minorar el apoyo alimenticio a 50 euros mensuales y sólo el 20 % de los gastos extraordinarios, previo consentimiento del progenitor, limitación esta última sobre la que no se da razón alguna.

Recuérdese la doctrina legal representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , que apelando a los artículos 39.3 de la Constitución española , 110 y 154-1º del Código Civil , destaca las características peculiares de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, distinguiéndola de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad -como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 de octubre de 1993 -, al punto de entender que los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo son aplicables a alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad con carácter indicativo, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

NOVENO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada por las dudas fácticas suscitadas y naturaleza de la litis, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Alfonso contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 895/2013, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.