Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 772/2013 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 772/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 728/2012
S E N T E N C I A Nº 5/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 728/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45
Barcelona, a instancia de D. Pedro Antonio , representado por la procuradora DOÑA. NURIA TOR PATINO
y dirigido por el letrado D. RICARDO GUILLE DOMENECH, contra DOÑA. Socorro , representada por la
procuradora DOÑA. María Luisa y dirigido por el letrado D. Artemio ; los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 27 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por Pedro Antonio , que ha sido representado por la Procuradora NURIA TOR PATINO, contra Socorro , representado por el Procurador RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, acuerdo las siguientes medidas respecto del hijo común de los expresados litigantes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor David , permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo, que inicialmente y por un período de cuatro meses desde 18 de noviembre de 2012, fecha en que se dictó el Auto de medidas provisionales, el padre pueda tener al hijo los domingos de fines de semana alternos desde las 10.00 hasta las 19.00, siendo el padre el que recogerá y devolverá al menor en el domicilio de la madre, y transcurridos cuatro meses el régimen de visitas, teniendo en cuenta la duración del trayecto entre los respectivo domicilios, será de fines de semana alternos desde el viernes a las 15.00 hasta el domingo a las 15.00. Siendo el padre quien acudirá a recoger al hijo en el domicilio de la madre el viernes y la madre la que lo recogerá en el domicilio del padre el domingo. El padre en todos los casos podrá designar un familiar ya sea los abuelos paternos o su hermana que se encarguen de ir a recoger al menor en el domicilio de la madre, debiendo comunicárselo previamente. En cuanto a los períodos vacacionales una vez transcurridos los cuatro meses del régimen progresivo de visitas, serán la mitad de las vacaciones de navidad y semana santa, correspondiendo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre, y las vacaciones de verano serán por quincenas alternas en los meses de julio y agosto correspondiendo las primeras quincenas a la madre en los años pare y en los impares al padre.

3.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre la suma de 125 euros mensuales durante los cuatro meses siguientes a contar de la presente resolución, y transcurridos cuatro meses desde 18 de noviembre de 20012, fecha en que se dictó el Auto de medidas provisionales la pensión pasara a ser de 250 euros mensuales. La pensión se pagara en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes además de hacerse cargo del pago de la mutua médica. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán por mitades.

4.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular las relaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad de los litigantes, David (nacido el NUM000 .2012).

Demandante y demandada han mantenido una relación de convivencia estable no matrimonial con residencia en Barcelona de la que nació el referido menor y que se rompió poco después del nacimiento del niño. La separación de los progenitores está consolidada.

La sentencia de primera instancia ha atribuido la guarda individual a la madre y ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias del hijo con el progenitor no custodio, así como la contribución paterna a los alimentos del mismo en la forma en la que se ha dejado transcrita en los antecedentes.

La representación de la parte recurrente, demandada en el litigio, expresa en el recurso su acatamiento a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, a excepción de determinadas especificaciones relativas al régimen de visitas y comunicación paterno-filial que solicita que se modifiquen, y a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común que la impugna por insuficiente y solicita que se fije en 400 # mensuales.

El Ministerio Fiscal y la parte actora, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El régimen de comunicación del padre con el hijo ha de ser establecido en beneficio del mismo, pero no puede ignorarse la realidad socioeconómica de esta familia, ni las peculiares circunstancias del caso concreto.

Por lo que se refiere a esta familia tres son las circunstancias que condicionan el régimen de visitas restringido que ha sido establecido: a) la primera es la edad del menor; b) la segunda condición relevante es la distancia entre los domicilios paterno y materno: la madre reside en Bétera (Valencia), y el padre lo hace en Barcelona; c) por último, ambos progenitores tienen diferente posición económica, puesto que mientras la demandada ha regresado al domicilio de sus padres y carece de empleo, el actor es titular de un negocio de culturismo consolidado que ha llegado a tener 6 empleados y que comercializa productos alimenticios diversos relacionados con tal deporte.

El régimen de visitas establecido, en consecuencia, ha de conjugar las circunstancias que concurren puesto que se debe facilitar al menor el derecho al más amplio contacto con el progenitor con el que no convive habitualmente que se recoge en el artículo 236-4 del CCCat . Tal precepto impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos en responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados los progenitores, y a una considerable distancia que impide una mayor relación, las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo.

La discrepancia que se plantea en la apelación es únicamente en lo que se refiere a la responsabilidad de los desplazamientos del menor. La sentencia ha establecido que la recogida del niño del domicilio de la madre en Valencia la realice el padre, y que el niño sea recogido en Barcelona por la madre. Tal previsión no resulta acertada, a juicio de este tribunal, puesto que impone una carga que perjudica a los dos progenitores al obligar a ambos realizar desplazamientos quincenales. Al propio tiempo es desequilibrada al repartir por igual el coste económico, cuando ha quedado acreditado que los ingresos del padre son notablemente superiores a los de la madre.

En consecuencia, accediendo parcialmente a lo solicitado por la recurrente, se modifica la distribución de esta responsabilidad de tal manera que para las estancias quincenales será cada progenitor el responsable del traslado, tanto al inicio como al final el fin de semana, con lo que el trayecto de ida y vuelta en cada quincena alterna será a cargo de uno de ellos, pudiendo beneficiarse de precios de transporte más asequibles y reduciendo con ello las molestias derivadas de los viajes. Sin embargo, en los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano en los que corresponda al niño la estancia con el padre será éste el que deba recoger y reintegrar al niño tanto en la recogida como en la devolución, salvo acuerdo que conste debidamente documentado.

Se acuerda de oficio requerir a la madre para que facilite al menos dos contactos entre semana con el padre por vía telefónica o mediante videoconferencias, para cuyo fin deberán procurar un acuerdo respecto al horario y a la duración de la llamada o recabarán del juzgado que lo fije en caso de imposibilidad de consenso.



TERCERO.- Por el segundo motivo del recurso la demandada, madre del menor, pretende que sea incrementada la cuantía de los alimentos a 400 #, de los 250 # que le han sido impuestos por la resolución recurrida.

Los argumentos desarrollados en el recurso han de ser analizados en una perspectiva histórica de las posibilidades económicas de cada uno de los progenitores. En base a las mismas es cierto que al producirse la ruptura de la relación la madre regresó al domicilio de sus padres sin más ingresos que la ayuda social por maternidad y el auxilio de su familia. Mas consta acreditado (hoja de vida laboral) que antes del nacimiento del menor la demandada ha venido desempeñando durante más de seis años trabajos en diversos sectores económicos como dependienta a como comercial, por lo que es de presumir que tiene capacidad suficiente por su edad, experiencia laboral, joven edad (nació en 1983) y estado de salud, para reincorporarse a actividades laborales de su competencia que le reportaban cuando trabajaba ingresos superiores a los 1.000 # al mes.

Por su parte el actor reconoció percibir ingresos medios de 1.500 # al mes, aun cuando él mismo es el titular de una empresa de alimentación especializada, con prestigio notable en el ámbito del deporte, que le ha reportado ingresos netos, según las declaraciones fiscales que obran en autos, superiores a los 30.000 # anuales. De su proyección pública y de su perfil en Internet, aportado por la demandada, cabe presumir que su potencialidad económica es superior.

Se ha de tener presente que la cuantía de la prestación señalada es ya muy moderada teniendo en cuenta la edad del menor, y la dedicación personal que la actora ha de prestarle así como las responsabilidades que la misma ha de afrontar para procurarle lo necesario en cuanto a habitación, comida, vestido, sanidad y educación.

A pesar de la insistencia en la repercusión de la crisis económica en la actividad empresarial del actor se considera proporcional a las necesidades del menor y a los ingresos de cada uno de ellos que el padre colabore con la cifra de 325 # mensuales (los doce meses del año), después de ponderar los gastos que representa para el mismo la necesidad de desplazarse a Valencia para recoger al menor en el régimen de visitas que ha sido fijado. Además debe soportar el 50 % de los gastos extraordinarios (necesarios, no previsibles ni periódicos), así como la cantidad que pacten (o que el juez en ejecución imponga en decisión dirimente) respecto a otros gastos extraescolares.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Socorro , contra la Sentencia de fecha 27.3.2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , (autos 728/2012), en el que ha sido parte demandante (apelado en la alzada) DON Pedro Antonio y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: a) la responsabilidad de los traslados del menor para el cumplimiento del régimen de visitas paterno desde su residencia habitual con la madre en Valencia, hasta Barcelona, será durante el curso escolar de cada uno de los progenitores en las quincenas alternas en las que el niño ha de estar con el padre; en los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, deberá ser el padre el responsable de la recogida y de la devolución del menor al hogar materno; todo ello en ausencia de acuerdo que conste debidamente suscrito por ambos progenitores en interés del menor, que se adapte mejor a las circunstancias que concurran en cada momento; b) la madre deberá facilitar al menos dos contactos del niño con su padre entre semana por vía telefónica o por videoconferencia; c) la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del menor será de 325 # mensuales en concepto de alimentos ordinarios, en los 12 meses del año, y con efectos del primero de enero de 2015 (actualizables en lo sucesivo cada primero de año con el IPC); cada progenitor soportará además el 50 % de los gastos extraordinarios; el resto de gastos extraescolares o complementarios precisará de consenso entre los progenitores tanto en su concertación como en la proporción en la que han de participar para su cobertura; en ausencia de acuerdo podrán solicitar del Juzgado decisión judicial dirimente atendidas las circunstancias y la naturaleza del gasto; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus demás extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.