Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 103/2013 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00005/2015

RECURSO DE APELACIÓN 103/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JORGE CID CARBALLO

LORENA TALLÓN GARCIA

S E N T E N C I ANº 5/15

En Santiago, a dieciséis de Enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000556 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2013,en los que aparece como parte apelante, GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA, URBAN SUNP-6 SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ,y como parte apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 AVENIDA000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO,siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Santiago, con fecha26-10-2012, se dictó cuya parte dispositiva dice así: ' Estimar la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 NUM000 frente a Gas Natural Servicios SDG, S.A. y estimar asimismo la demanda interpuesta frente a Urban Sunp 6 S.L., y en consecuencia, se declara la inexistencia de subrogación de la comunidad de Propietarios demandante en las obligaciones contractuales asumidas po la Promotora Urban 6 S.L. frente a Gas Natural Servicios SDG S.A. a través del contrato de 6 de abril de 2004 suscrito entre dichas empresas, así como la nulidad de la titularidad del contrato nº NUM001 que figura desde el 30 de septiembre de 2007 en la facturación emitida por Gas Natural Servicios SDG S.A. a nombre de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , y se declara la obligación de Gas Natural de continuar suministrado energía al edificio de la actora, mientras la misma no concierte un propio e independiente contrato de suministro, si incluir en la facturación las sumas correspondientes a cuota fija, así como la obligación de Gas Natural de notificar a las empresas suministradoras y comercializadora de gas natural la desvinculación contractual de la comunidad de propietarios de la empresa demandada en relación al contrato de fecha 6 de abril de 2004. Se declara la inexistencia de obligación de la actora de abonar la cuota fija contenida en la facturación emitida por Gas Natural Servicios SDG, debiendo condenar a Gas Natural Servicios a abonar a la actora la suma de 34.702, 33 euros, y a Urban Sunp 6 S.L. a abonar a la actora la suma de 10.628 euros, en ambos casos con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se declara asimismo incumplida por Urban Sunp 6 S.L. la obligación de entrega de las viviendas vendidas a los propietarios compradores, por haberlas vendido sin informar que no disponían de equipamento de gas y calefacción propio y, por ello, se declare la obligación de la promotora de dotar a las viviendas del edificio con la propiedad del equipamento de la instalación de producción térmica, relacionado en el anexo I del contrato suscrito con Gas Natural en fecha 6 de abril de 2004 y, por ello se condene a la promotora Urban Sunp 6 a adquirir la propiedad del equipamento de la instalación de gas y calefacción antes referida y proceder a la posterior cesión de la propiedad a la CP demandante como un elemento común. Se homologa el acuerdo alcanzado entre la actora y Urban Sunp 6 S.L. en los siguientes términos: Urban Sunp 6 S.L. asume la realización de las siguientes actuaciones: 1) portal Avda. Bilbao nº 26, puntura interior de zona de escaleras en planta baja, 2) portal de acceso a garaje desde plaza pública ( al lado de Alvarellos) reparar pintura desconchada, 3) puertas trasteros de 2º sótano con puntos de oxido, 4) repaso pintura techo garaje sótano-1 en zona de conductos de ventilación y plaza aparcamiento 22,5) repaso tela asfáltica en caseta de ventilación en la plaza, 6) limpieza de balcones consistente en agua a presión y componente químico necesario, advirtiendo que el mantenimiento posterior corresponde al propietario actual, y se condena asimismo a Urban Sunp 6 S.L. a bonar a la actora la suma de 5106,27 euros.

Aclarada por Auto de fecha 6-11-2012, cuya parte dispositiva dice así: 'Se aclara la parte dispositiva de la sentencia de manera que ha de entenderse que en la misma se establece que se hace expresa imposición de costas a las codemandadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por URBAN SUNP-6-SL y por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 8-1-2015, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima en su integridad las demandas acumuladas interpuestas por la comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de Santiago frente a 'URBAN SUNP-6-SL' y 'GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA' acordando los pronunciamientos siguientes:

a/ Se declara la inexistencia de subrogaciónde la Comunidad de Propietarios demandante en las obligaciones contractuales asumidas por la promotora Urban Sunp 6 frente a Gas Natural Servicios SDG S.A. a través del contrato de 6 de abril de 2004 suscrito entre dichas empresas, así como la nulidad de la titularidad del contrato n° NUM001 que figura desde el 30 de septiembre de 2007 en la facturación emitida por Gas Natural Servicios SDG S.A. a nombre de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , y se declara la obligación de Gas Natural de continuar suministradoenergía al edificio de la actora, mientras la misma no concierte un propio e independiente contrato de suministro, sin incluir en la facturaciónla sumas correspondientes a cuota fija, así como la obligación de Gas Natural de notificara las empresas suministradoras y comercializadora de gas natural la desvinculación contractual de la comunidad de propietarios de la empresa demandada en relación al contrato de fecha 6 de abril de 2004.

b/ Se declara la inexistencia de la obligación de la actora de abonar la cuota fija contenida en la facturación emitida por GAS NATURAL SERVICIOS SDG, condenando a esta entidad a devolver a la actora la suma de 34.702,33 euros y a URBAN SUNP-6, SL a devolver también a la actora la suma de 10.628 euros, en ambos casos con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

c/ Se declara incumplida por Urban Sunp 6 S.L.la obligación de entrega de las viviendas vendidas a los propietarios compradores, por haberlas vendido sin informar que no disponían de equipamiento de gas y calefacción propio y, por ello, se declare la obligación de la promotora de dotar a las viviendas del edificio con la propiedad del equipamiento de la instalación de producción térmica, relacionado en el anexo I del contrato suscrito con Gas Natural en fecha 6 de abril de 2004 y, por ello, se condene a la promotora Urban Sunp 6 a adquirir la propiedad del equipamiento de la instalación de gas y calefacción antes referida y proceder a la posterior cesión de la propiedad a la comunidad de propietarios demandante como un elemento común.

d/ Se homologa el acuerdo alcanzado entre la actora y Urban Sunp 6 S.L. en los siguientes términos: Urban Sunp 6 S.L. asume la realización de las siguientes actuaciones; 1) portal Avda. Bilbao nº 26, puntura interior de zona de escaleras en planta baja, 2) portal de acceso a garaje desde plaza pública (al lado de Alvarellos) reparar pintura desconchada, 3) puertas trasteros de 2° sótano con puntos de óxido, 4) repaso pintura techo garaje sótano -1 en zona de conductos de ventilación y plaza aparcamiento 22, 5) repaso tela asfáltica en caseta de ventilación en la plaza, 6) limpieza de balcones consistente en agua a presión y componente químico necesario, advirtiendo que el mantenimiento posterior corresponde al propietario actual, y

e/ Se condena asimismo a Urban Sunp 6 S.L. a abonar a la actora la suma de 5.106,27 euros.

Recurren en apelación ambas codemandadas.

'URBAN SUNP 6 SL', que previamente se había allanado parcialmente y alcanzado un acuerdo transaccional, limita el recurso a la condena al abono de la suma de 5.106,27 euros a que fue condenada como consecuencia de la condena al pago del importe de las reparaciones que fueron efectuadas en el portal automático de los garajes y del nuevo portal que hubo de colocarse en sustitución del original.

'GAS NATURTAL SERVICIOS SDG, SA' recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de las normas jurídicas, tachado la sentencia de incongruente. Concretamente argumenta que se incurre en incongruencia con relación a la determinación de las personas obligadas a la devolución a la Comunidad de Propietarios de las cantidades abonadas en concepto de cuota fija. Se afirma que al hacerse una condena individualizada y no solidaria para que ambas codemandadas devuelvan la parte por ellas cobrada y al propio tiempo al condenar a la promotora a la adquisición de las instalaciones para la posterior cesión a la actora, seincurre en contradicción puesto que se reconoce que es la promotora la que ha incumplido con las obligaciones contraídas. Se argumenta que de la imposición de esa obligación de adquisición y subsiguiente cesión, se ha de derivar la asunción directa por parte de la promotora de hacer frente al pago de la cuota fija hasta el vencimiento del contrato. Se sostiene que el hecho de responsabilizar a GAS NATURAL por no haber dado a conocer u ocultar a la comunidad el contrato de 2004 es insostenible y que en todo caso la única condena que se le podría imponer es la de no facturar la cuota fija a la comunidad, sino a la promotora. Alegando finalmente que GAS NATURAL no ha incumplido ninguna obligación, sino que por el contrario ha asumido todas las obligaciones derivadas del contrato. Como segundo motivo se alega que la cuota fija no supone el pago de las instalaciones, sino que recoge los gastos de mantenimiento. Dicen que está legalmente establecida la forma de llevar a cabo la facturación y que no se le puede obligar a desglosar los diferentes conceptos. Y finalmente que los compromisos que adquirió la promotora con sus compradores no les pueden afectar y les son ajenos. Se alega que el allanamiento de la promotora con la consecuente asunción de la obligación de adquirir las instalaciones para cederlas implica la asunción del compromiso de abonar la cuota fija y de dar cumplimiento al contrato frente a Gas Natural. Seguidamente se sostiene que se produjo la subrogación a la que se alude en el art. 28 del contrato de 2004 bien mediante el art. 16 de los estatutos, bien en la junta de 30/5/2007 en la que también estaba presente la promotora cuando la comunidad asumió el pago del suministro de gas.

SEGUNDO.- Los recursos no pueden prosperar. Tras el estudio y análisis de lo actuado, este tribunal coincide plenamente con el criterio de la juez de instancia, cuyos argumentos se comparten por completo y se dan por reproducidos. En la sentencia se analizan con detalle todas las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas y se da oportuna respuesta a todos los extremos debatidos, sin que quede ningún elemento sin resolver.

A mayor abundamiento, ponderando de nuevo la prueba practicada, con la relativa inmediación que confiere la grabación en soporte audiovisual, se alcanza la conclusión de que procede confirmar la sentencia por sus propios y acertados fundamentos que habrán de darse por reproducidos.

TERCERO.- Recurso formalizado por GAS NATURAL SERVICIOS, SDG, SA.

I.-Si bien como se indicaba en el fundamento jurídico primero, se alega la cuestión formal de falta de congruencia de la sentencia, del análisis de la argumentación desarrollada se deduce que no se articula propiamente la excepción de incongruencia en su sentido jurídico, por vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que se alude a ella como expresión coloquial para manifestar que no se considera lógico, razonable o coherente la conclusión alcanzada por la juzgadora a partir de las premisas expuestas. Consecuentemente, se entiende que tal argumentación queda englobada en el debate relativo a los motivos de fondo.

Adentrándonos en el examen del recurso, se ha de analizar en primer lugar el extremo relativo a la subrogación puesto que de la decisión que se adopte dependen buena parte de los restantes pronunciamientos.

El eje sobre el que gira el debate es el contrato de 6/4/20047 (folio 65 y siguientes) mediante el cual GAS NATURAL se compromete a construir la instalación del sistema de producción de energía (incluyendo la realización del proyecto de ingeniería, dirección de obra y legalización de las instalaciones), realización del sistema de producción y prestación del servicio técnico, manteniendo GAS NATURAL la propiedad de los elementos y equipos por ella instalados, a no ser que tanto la Promotora como la Comunidad de Propietarios los adquieran siguiendo el procedimiento establecido en el propio contrato. Se establece un plazo de duración del contrato de 18 años, pactándose en la cláusula decimonovena que durante la vigencia del contrato la promotora o en su caso la Comunidad de Propietarios está obligada a utilizar como única fuente de energías útiles las proporcionadas por Gas Natural. A su vez en la c1áusula vigesimoctava, bajo la rúbrica: 'subrogación del contrato' se establece que:

'Tal y como se establecía en el expositivo I, está previsto que la promotora efectúe la venta de los locales del inmueble a que se refiere el presente contrato'

'Dado que se trata de una instalación común para todos los propietarios, a medida que se vayan produciendo las mencionadas ventas, será condición necesaria la subrogación en los futuros propietarios de las obligaciones

que se derivan del presente contrato y su inclusión en las correspondientes escrituras de compraventa y, en su momento, sustituida la promotora por la Comunidad de Propietarios del Inmueble'.

'El incumplimiento de lo anterior por parte de la Promotora, facultará a GNS a resolver el presente contrato, siendo a cargo de la primera todos los daños y perjuicios en que se haya incurrido la segunda como consecuencia de los compromisos adquiridos en base al presente contrato'.

Como se expuso, se comparten plenamente los razonamientos desarrollados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, en los que tras exponer la prueba desarrollada, se pondera cuidadosamente y de forma exhaustiva analizando todas las posibilidades hasta llegar a la conclusión de que no se produjo ni una subrogación expresa ni una subrogación tácita. En atención a lo cual, y a fin de evitar repeticiones, se dan por reproducidos.

No obstante, a fin de dar completa respuesta a los concretos motivos aducidos en el recurso se ha de reiterar que la subrogación no se produjo ni en virtud de lo establecido en el art. 16 de la escritura de división horizontal, ni a partir de la Junta de 30 de mayo de 2007.

El art. 16 de la escritura de división horizontal establece que: 'Se hace constar que existe una instalación receptiva de gas natural canalizado que comprende desde la llave de acometida de la finca hasta las diversas llaves de abonado, conforme al trazado que consta en el proyecto presentado a Gas Galicia, que permite el suministro individualizado de gas natural a cada vivienda. La mencionada instalación es propiedad de Gas Galicia a quien se le habrá de permitir, durante todo el tiempo que dure el servicio de suministro de gas, el acceso de personal autorizado por Gas Galicia a las zonas comunes por las que discurran las instalaciones receptoras de gas, incluso contadores, con la finalidad de realizar las labores inspectoras y de mantenimiento.

A este fin la entidad promotora se reserva los derechos de constituir cuantas servidumbres fueren necesarias en relación con la instalación de gas, su inspección y/o su mantenimiento y los compradores, por el mero hecho de la compra de cualquier local o vivienda, aceptan los derechos de Gas Natural en la instalación'.

La referida escritura de división horizontal fue otorgada por Urban Sunp-6 SL el día 20 de octubre de 2003, por tanto con antelación a la suscripción del contrato debatido que data de 2004, de lo que se infiere que malamente puede haberse operado la subrogación por este medio. Además ha de tenerse presente que en la cláusula vigesimoctava del contrato (antes transcrita) se establecía taxativamente la necesidad de incluir en cada una de las escrituras de adquisición de los futuros propietarios tanto la subrogación como las obligaciones que se derivaban del contrato de 6 de abril de 2004. Por tanto, al no hacerse referencia alguna en los diferentes contratos individuales que obran en las actuaciones, no es posible entender que se haya operado la subrogación, no ya expresamente, sino tampoco de forma tácita por este medio.

Con relación a la junta de la comunidad de propietarios de fecha 30 de mayo de 2007 (folio 98), a la misma asistieron además de los propietarios el representante legal de la promotora estableciéndose en su segundo punto del orden del día, que de momento no se pasó ningún recibo de gasto comunitario debido fundamentalmente a un mal entendido con el pago del consumo de gas, votándose a continuación si la comunidad de propietarios se hace cargo de los recibos de gas, siendo aprobado por unanimidad de los presentes que desde la fecha se pague este consumo y se reparta entre todos los propietarios en función del consumo de agua caliente sanitaria y calefacción, así como del mínimo que será obligatorio para todos.

La mercantil recurrente pretende que al adoptar esta decisión se operó la subrogación porque los vecinos aceptaron hacerse cargo del pago de los gastos del gas. Criterio este que no puede compartirse porque tal y como se deduce del texto del acta cada propietario asume el pago de su consumo y de un mínimo obligatorio. Sin que dada la ausencia absoluta de información en la que se hallaban, sea posible entender que asumían las obligaciones establecidas en el contrato de abril de 2004, que a tenor de lo establecido en el fundamento jurídico segundo, exceden con mucho del contenido ordinario de un contrato de suministro.

A mayor abundamiento ha de indicarse que el conjunto de la prueba ha sido concluyente en el sentido de que los miembros de la comunidad de propietarios tuvieron conocimiento de la existencia del contrato de abril de 2004 en la junta de propietarios de 28 de julio de 2.008 (folio 104) a la que asistió el Sr. Jacobo en su condición de empleado de GAS NATURAL SERVICIOS SDG SL encargado de la gestión de contratos, siendo el mismo quien expuso a la Junta la existencia del contrato y sus circunstancias. Este hecho ha quedado claramente constatado, no sólo por admitirlo así el propio Don. Jacobo , sino también porque lo han confirmado los propietarios que declararon como testigos y el representante legal de URBAN SUNP-6 SL; siendo tal circunstancia coherente con el conjunto de su actuación, al constatarse en las diferentes juntas su inquietud por la facturación de los recibos de energía y las actuaciones que acordaron.

II.-El primer motivo del recurso consiste en afirmar que la sentencia incurre en 'incongruencia' con relación a la determinación de las personas obligadas a la devolución a la Comunidad de Propietarios de las cantidades abonadas en concepto de cuota fija.

Se afirma que al acordarse con relación a la devolución de la cuota fija una condena individualizada y no solidaria a que ambas codemandadas devuelvan la parte por ellas cobrada y al propio tiempo al condenar a la promotora a la adquisición de las instalaciones para la posterior cesión a la actora, se incurre en contradicción puesto que se reconoce que es la promotora la que ha incumplido con las obligaciones contraídas. Se argumenta que de la imposición de esa obligación de adquisición y subsiguiente cesión, se ha de derivar la asunción directa por parte de la promotora de hacer frente al pago de la cuota fija hasta el vencimiento del contrato; sosteniendo que el hecho de responsabilizar a GAS NATURAL por no haber dado a conocer u ocultar a la comunidad el contrato de 2004 es insostenible y que en todo caso la única condena que se le podría imponer a GAS NATURAL SERVICIOS, SDG, SA es la de no facturar la cuota fija a la comunidad sino a la promotora. Finalmente se alega que GAS NATURAL no ha incumplido ninguna obligación, sino que por el contrario ha asumido todas las obligaciones derivadas del contrato.

Este conjunto de afirmaciones parte de un planteamiento erróneo por parte de la recurrente, puesto que el contrato de abril de 2004 únicamente podría vincular a ambas codemandadas, que son quienes lo han suscrito. De lo que resulta que la argumentación relativa a la contradicción intrínseca que supone el hecho de que se reconozca que la promotora ha incumplido sus obligaciones y que se le condene a la adquisición y cesión de las instalaciones, no puede ser tomada en consideración puesto que aquel contrato no puede afectar a la actora. Por este motivo el fundamento de la estimación de la demanda y la consiguiente condena a GAS NATURAL no radica en el incumplimiento contractual, sino en el pago de lo indebido, tal y como se razona en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia.

Así, partiendo del hecho de que se la comunidad de propietarios no se ha subrogado en el contrato de abril de 2004, y de que en el mismo se establecía una facturación especial compuesta por una cuota fija y otra variable que engloba el consumo, es claro que las obligaciones derivadas de aquel contrato no le pueden ser exigidas a la entidad demandante, que ha pagado indebidamente. Es de aplicación, en consecuencia, el art. 1895 del Código Civil que establece que 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'. Concurren, como en la sentencia se desarrolla, todos los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de la pretensión; por tanto cada una de las demandadas deberá restituir las cantidades recibidas de quien no tenía obligación de pagar, sin perjuicio de las acciones que puedan entablar entre sí.

III.-Finalmente se alega que la cuota fija no supone el pago de las instalaciones, sino que recoge los gastos de mantenimiento. Dicen que está legalmente establecida la forma de llevar a cabo la facturación y que no se le puede obligar a desglosar los diferentes conceptos. Y finalmente que los compromisos que adquirió la promotora con sus compradores no les pueden afectar y les son ajenos.

La cuestión suscitada es totalmente nueva, el debate sobre el particular no se ha planteado en la instancia, lo que determina que no podamos pronunciarnos. La doctrina jurisprudencial al respecto es unánime al entender que queda proscrito en los recursos analizar cuestiones que no se hayan planteado en los escritos principales puesto que ello, además de ser contrario al principio de congruencia generaría evidente indefensión al impedir el debate al respecto.

Al margen de lo cual, desea decirse que es el anexo 5 del propio contrato el que desarrolla la forma de llevar a cabo la facturación, estableciendo expresamente bajo la alocución 'precio de venta en euros/MWh, a la firma del contrato' dos apartados, el primero de ellos dice 'precio de la parte fija' 9.000,0 euros/año y el segundo, 'precio de la parte de energía' establece diversas tarifas en función del consumo. A su vez la cláusula novena del contrato establece que 'la factura mensual se compondrá de la parte fija anual mencionada, que se repartirá en doce pagos mensuales y de la parte de energía en la que se facturará el consumo térmico según la lectura a mes vencido'.

Consecuentemente, procede confirmar la decisión de la juez de instancia, puesto que con independencia de la normativa en materia de facturación atinente a las empresas energéticas, a la comunidad de propietarios no le pueden ser repercutidos los gastos de adquisición de la instalación.

Por último, la alegación relativa a que GAS NATURAL SERVICIOS GDS SA ha cumplido todas las obligaciones contraídas en el contrato de abril de 2004 frente a URBAN SUNP-6 SL, como se indica en los anteriores razonamientos, carece de relevancia frente a la comunidad de propietarios demandante, puesto que aquel contrato no le vincula.

Consecuentemente, confirmando una vez más los razonamientos de la sentencia apelada que se incorporan expresamente a la presente resolución, se desestima el recurso interpuesto por GAS NATURAL SERVICIOS GDS SA.

Se imponen a la recurrente las costas del recurso tal y como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Recurso formalizado por 'URBAN SUNP 6 SL'.

Como se indicaba se restringe a un único pronunciamiento al solicitar que se revoque la sentencia con relación al abono de la suma de 5.106,27 euros a que fue condenada, que se corresponde con el importe de las reparaciones que fueron efectuadas en el portal automático de los garajes y del nuevo portal que hubo de colocarse en sustitución del original.

Argumenta al respecto que el portal fue instalado en 2005 y hasta 2010 no se llevaron a cabo las reparaciones, que la colocación fue supervisada por la dirección facultativa de obra, que la comunidad de propietarios no ha acreditado que hiciera el mantenimiento del portal, que se llevó a cabo una reparación con materiales inadecuados lo que perjudica el correcto funcionamiento del mecanismo, que no existe una norma legal que indique cual es el tipo de portal adecuado para cada caso y que la elección del nuevo portal fue unilateral de la comunidad de propietarios.

Este tribunal ponderando de nuevo la prueba practicada con la relativa inmediación que confiere el soporte audiovisual considera que procede confirmar la decisión de la juzgadora. Sobre el particular se han emitido dos informes periciales de parte y ha declarado el representante legal de la empresa que llevó a cabo la reparación y sustitución del portal.

Junto con la ampliación de la demanda se adjuntó informe pericial, emitido por el Sr. Luis Angel , (folio 1.464) en el que se indica que el portal del garaje, que ya había sido reparado en varias ocasiones, quedó finalmente averiado sin posibilidad de reparación, siendo finalmente sustituido. Que examinó el portal y que consultado al distribuidor de esta empresa se desaconseja la utilización de este portal para un garaje de 72 plazas, considerando que el portal de entrada a los garajes es más propio de una entrada a una vivienda unifamiliar que de una entrada de un garaje colectivo con un uso muy frecuente y repetitivo, reseñando pues como causa de tal problemática que el portal es inadecuado para la intensidad, acompañándose a dicho informe facturas de reparación de dicho portal del garaje, que median entre fechas febrero y octubre de 2011, así como presupuesto de sustitución del portal y confirmación de pedido del mismo. En el acto de la vista su autor indicó conocer el portal que estaba instalado con anterioridad y que parece era un portal sencillo para un uso tan intensivo, habiendo consultado a la casa donde le indicaron que no sería adecuado para esta instalación, así como que, y aun cuando no es especialista, le llamó la atención que la transmisión estuviese en horizontal, siendo así más fácil que se rompa, y que por ello la reparación no iba a ser eficaz, pareciendo el nuevo portal más resistente, añadiendo finalmente no conocer el mantenimiento que se pueda haber hecho del portal y que es habitual que este se lleve a cabo.

Por la entidad demandada se ha aportado informe emitido por D. Cirilo (folio 1570) en el que, se indica que según le informaron representantes de URBAN SUNP-6 SL la puerta instalada inicialmente era una puerta seccional de panel tipo sandwich de aluminio, cuyo peso es muy inferior al de un portal de chapa basculante. Señala que con relación al uso la empresa la promotora le informó que la puerta fue golpeada al poco tiempo de su instalación por un vehículo de la comunidad. Señala además el perito que mientras que el informe pericial de la parte actora solo adjunta las facturas de reparación y no las correspondientes al mantenimiento y que un inadecuado mantenimiento puede provocar el agotamiento de la vida útil del portal. Finalmente afirma que al carecer de un informe de especialista, es imposible determinar las causas del malfuncionamiento de la puerta, pudiendo tener su origen en el motor, en el portal, en el uso o en el mantenimiento. Y, asimismo que la colocación de una puerta de iguales características a la colocada por URBAN SUNP-6 SL asciende a 2.329,00 euros aportando factura.

En el plenario declaró D. Iván en su condición de representante legal de la entidad que llevó a cabo la reparación y sustitución del portal. El testigo admitió que cuando acudió por primera vez ya se había efectuado una reparación cambiando las piezas dañadas por otras que no eran originales y que con el peso rompieron el motor. Manifestó también que era conveniente sustituir estas piezas por otras adecuadas, así como los muelles, que han de cambiarse periódicamente, en cuanto rompen por ciclos y por maniobras. Por último señaló que la puerta originariamente colocada no sirve para hacer un uso intensivo y que el portal ahora instalado si lo es.

Todo lo cual nos conduce a entender que la valoración llevada a cabo por la juez de instancia es correcta, puesto que ha quedado acreditado por las manifestaciones del perito Sr. Don. Luis Angel y de la persona encargada de la reparación y sustitución del portal D. Iván que la puerta inicialmente colocada no resultaba adecuada para un uso frecuente y repetitivo como el que se produce en un garaje de 72 plazas. A su vez el perito de la parte demandada D. Cirilo , se limitó a cuestionar si el mantenimiento era o no el adecuado y a hacer afirmaciones que ponía en boca de la promotora, sin aportar dato alguno concreto. Manifestó desconocer las causas del fallo del portal y no acertó a dar razón o justificación técnica que sirviese para rebatir los argumentos del perito contrario. Ž

En otro orden de cosas las alegaciones recogidas en el recurso ha de considerarse insuficientes para desvirtuar la prueba descrita, puesto que el hecho de que el portal haya funcionado durante 5 años no determina que sea apropiado para cumplir la finalidad a la que está destinado, sin que se pueda obligar a la comunidad de propietarios a recibir un portal inadecuado para el uso al que está destinado.

Consecuentemente, confirmando una vez más los razonamientos de la sentencia apelada que se incorporan expresamente a la presente resolución, se desestima el recurso interpuesto por URBAN SUNP-6 SL, imponiendo a dicha entidad las costas ocasionadas de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación promovidos por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA y URBAN SUNP-6 SL, contra la sentencia de 26 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4, de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 556/11, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas de los recursos a los apelantes.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.-