Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 763/2013 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013267

Recurso de Apelación 763/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 437/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NUM.5/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

.

Siendo Magistrado Ponente: D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a trece de enero de dos mil quince.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contrato preferentes , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Jeronimo , representado por el/la Procurador D./Dña. Javier Fraile Mena y asistido del Letrado cuyo nombre no consta en el escrito de oposición al recurso , y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A., CAJA MADRID, FINANCE PREFERRED S.A., representado por el Procurador D./Dña. Javier Álvarez Diez y asistido del Letrado D./Dña. Antonio Pedraza Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97, de Madrid, en fecha 25 de septiembre de 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Jeronimo , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA, CONTRA BANKIA S.A, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, CON LA INTERVENCION DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO :

1.-Declarar la resolución del contrato de la Orden de Compra Núm. Ord/Oper NUM000 asociado a la cuenta de valores ( C.C.V) número NUM001 por incumplimiento de la demandada.

2.- Condenar a la demandada Bankia S.A. a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- Condenar a la demandada Bankia S.A. a pagar a Don Jeronimo , la cantidad de CIENTO CUARENTA MIL EUROS ( 140.000,00 Euros ) en concepto de daños y perjuicios, más intereses legales desde el 11 de noviembre de 2011, descontándose en ejecución el importe de 3.881,61 euros percibidos por el actor en concepto de rendimiento neto.

4.-Declarar que la titularidad de todos los títulos ( o en su caso acciones ) pasen a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades del apartado anterior.

5.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A respecto de las causadas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante-demandado , elevándose los autos ante esta Sección en fecha 16 de diciembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 7 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por D. Jeronimo contra aquella frente a la que interesaba que se declarase la resolución del contrato de Orden de Compra nº Orden/Oper NUM000 asociado a la cuenta de valores (C.C.V.) nº NUM001 por incumplimiento de la demandada condenando a ésta al pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados; que se declarase que la titularidad de todos los títulos pasase a la entidad demandada una vez que hubiese restituido el importe de las cantidades que se viese obligada a pagar a aquél; y subsidiariamente, que se declarase la nulidad de aquella Orden por incumplimiento de la demandada condenando a la misma a restituir al actor el capital total invertido de 140.000 € con los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, descontando los intereses recibidos, y, en todo caso, con expresa condena de la demandada al pago de las costas causadas, basando su pretensión en la incorrecta información suministrada al demandante por D. Victorio , director de la sucursal 1837 de Caja Madrid, tras la cual el actor invirtió 140.000 € -de los que 132.000 € procedían de la indemnización que el Sr. Jeronimo había recibido tras el ERE de su empresa en noviembre de 2011- en participaciones preferentes, que le fueron ofrecidas como un 'depósito seguro'; que el 'test de conveniencia' aportado, además de carecer de la firma del demandante, incluye en su última página unas respuestas que no guardan relación con la preguntas que preceden; y que, ante la pérdida progresiva del valor de los títulos, no se notificó al demandante la posibilidad de revocación de la suscripción efectuada. Alega la parte apelante, en síntesis, la indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; suficiente información facilitada al inversor minorista: inexistencia de vicio o error en el consentimiento y la carga de su prueba; inexistencia de dolo como vicio del consentimiento; auto- reconocimiento de la firma de los documentos privados; infracción de la doctrina de los actos propios; e inexistencia del conflicto de intereses. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la íntegra estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia se alza la parte apelante alegando, en primer lugar, que la misma indebidamente desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda considerando que cualquier demanda en la que se ejercite la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, cuyos efectos serían la restitución recíproca de prestaciones, puede afectar a la sociedad 'emisora', que es la que en su día recibió la inversión y la que ha satisfecho los cupones o rentabilidad, más que a Bankia, que únicamente actuó como mera intermediaria; y que BANKIA S.A. no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ni como 'garante' de la citada emisión.

Cuestión sobre la que este tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente, entre otras resoluciones en sentencia de 13 de noviembre de 2014 (Recurso 643/2013) en la que , a su vez, nos remitíamos a la reciente de 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente Sr. de Bustos Gómez-Rico)- declarando que '(...)Sobre la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario en supuesto análogos ya nos pronunciamos en la reciente sentencia de 17 de junio de 2014 (Recurso 689/2013 ), en la que hacíamos cita de nuestros autos de 21 de junio de 2012 , 16 de julio de 2013 y 21 de mayo de 2014 , donde razonábamos que además de la actuación en el proceso de quienes ostentan la posición originaria de partes, demandante y demandado, cabe la participación de terceros a través de: 'la intervención (a)cuando el tercero plantea una pretensión jurídica distinta a las de las partes e incompatible con las de ellas, puesto que se sustenta en la pertenencia del derecho que es objeto de litigio entre actor y demandado; la intervención adhesiva litisconsorcial (b), que se caracteriza porque la sentencia que recaiga sobre el fondo produce efectos directos contra el tercero interviniente con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada; la intervención voluntaria o adhesiva simple (c), que tiene lugar cuando se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible a las partes, sino que apoya o se integra en alguna de las posiciones, activa o pasiva, que se están debatiendo -( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-; la intervención provocada a instancia del demandante o del demandado (d), a la que se refiere el - artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -; la intervención en el proceso para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios (e)prevista en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y la intervención en proceso de defensa de la competencia (f)del - artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil -'.

En este caso la pretendida intervención de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., que no fue parte en el contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' de fecha 25 de mayo de 2009, se alega que tiene cobijo en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice: 'Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito'.

Según aduce Finance, es titular de una relación jurídica material que contiene indudables elementos de conexión con aquella otra que es objeto del proceso, tales como ser la emitente de las participaciones preferentes, que ha comercializado Bankia, y además haber recibido el importe de la venta y abonado los cupones, de modo que aún cuando el vínculo contractual constituido entre el demandante y Bankia le sea ajeno, por no haber tenido intervención en la perfección de dicho negocio jurídico litigioso, resulta a su entender indudable que el resultado del procedimiento ha de afectar a la relación jurídica en que ha intervenido y en definitiva a los derechos y obligaciones que la constituyen, pues la sentencia que le ponga fin creará un estado de derecho que modificará, consolidará o extinguirá, según el sentido de sus pronunciamientos, el contenido jurídico de la emisión de las participaciones que realizó Finance.

Sin embargo, la intervención que con base en los hechos relatados solicita Finance, no es la litisconsorcial necesaria que se contempla en los artículos 12 y 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria en que el tercero es titular del derecho discutido pero su intervención no es exigida por existir una norma que la excluye, como ocurre con las obligaciones solidarias, sino la intervención adhesiva voluntaria simple, a la que hemos hecho mención en el apartado letra c) del primer párrafo de este fundamento, en la que el tercero, aunque se repute parte, su situación o estado procesal no es idéntico al de las partes principales por carecer de poder de disposición sobre el proceso, no poder formular pretensiones propias sino únicamente adherirse a las que deduzca su litisconsorte, activo o pasivo, carecer del derecho a utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime lesivas y no quedar afectado por pronunciamiento favorable o adverso en materia de costas. Ahora bien, esta intervención procesal del tercero, doctrinalmente admitida, carece de regulación legal por no tener encaje en el ámbito del invocado artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere que tenga 'interés directo y legítimo en el resultado del pleito', del que carece Finance. Precepto que, por tanto, parece quedar reducido a los supuestos de intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria, en los que el tercero sí detenta los mismos derechos y obligaciones procesales que las partes principales.

Sobre una situación idéntica a la examinada se ha pronunciado la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 23 de diciembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se argumenta: 'Que la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes , han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo. En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes , de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio'.

La doctrina expuesta también ha sido recogida en nuestro auto de 16 de mayo de 2014 (Recurso 576/2013 . Ponente: Sr. González Olleros), donde se resuelve un supuesto análogo en que también es demandada Bankia, S.A. y pretende intervenir en el procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...'.

Por lo expuesto, ni hay defecto legal en el modo de proponer la demanda ni en la debida constitución de la relación jurídico-procesal por falta de quien necesariamente ha de formar parte de ella'.

Doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa y que conlleva la desestimación del citado motivo impugnatorio.

Como segundo motivo impugnatorio alega la recurrente la inadecuada aplicación de la carga probatoria así como de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minoristas.

Impugnación que, por su reiteración en los casos precedentes, merece la misma respuesta que la registrada en los mismos. Así, en la antedicha sentencia de 13 de noviembre de 2014 (Recurso 643/2013 ) repetíamos que la recurrente apoyaba aquella alegación en considerar que los únicos servicios prestados a los demandantes, de conformidad con los apartados 1 a), 1 b ) y 2 a) del art. 63 de la Ley del Mercado de Valores consistieron en 'recepción y transmisión de órdenes', 'ejecución de órdenes' y 'administración y depósito de valores', no 'asesoramiento' en los términos que prevé la Ley; y que, como en aquella ocasión, rechazamos tal alegación considerando que la resolución del citado motivo impugnatorio requería examinar la complejidad del producto contratado a efectos de determinar la información que era exigible a la recurrente, dada la condición de clientes minoristas que merecen los demandantes.

Al respecto decimos en la citada sentencia de 28 de octubre de 2014 que '(...)Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si... ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el caso de autos, frente a la alegación de la recurrente según la cual el servicio prestado a los preferentistas se habría limitado a la recepción, transmisión y ejecución de órdenes, así como a la administración y depósito de valores, en los términos previstos por el art. 63 de la Ley de Mercado de Valores , la prueba practicada -cuya valoración en la sentencia de primera instancia comparte plenamente este tribunal- revela lo contrario, esto es, que hubo un asesoramiento y el mismo fue insuficiente dada la protección que el demandante merecía como inversor minorista.

Así resulta, no sólo del interrogatorio del demandante -cuya preparación consiste en graduado escolar y formación profesional de primer grado-, sino también -y muy fundamentalmente- del testigo don Victorio , Director de la sucursal en la que se suscribió el contrato cuya resolución ahora se pretende, quien reconoció el perfil del cliente, no ahorrador, que acababa de cobrar una indemnización -tras el E.R.E. de la empresa en que trabajaba, según declaró el demandante- y que aconsejó la suscripción de preferentes que ofrecía como producto rentable (7%) seguro y fácilmente liquidable a corto plazo, no informándole de que, el 15 de junio de 2009 la agencia de calificación MoodyŽs había rebajado el 'rating' de las participaciones preferentes de A2 a Ba2 y que, por ello, Caja Madrid Finance Preferred, S.A. había remitido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la comunicación obrante al folio 152 de las actuaciones según la cual, se procedía a la apertura de un período de revocación -entre el 18 de junio de 2009 y el día siguiente- para aquellos suscriptores de Participaciones Preferentes Serie II que así lo deseasen, así como tampoco se ha probado que le comunicase que tras efectuar su compra de Participaciones se había procedido al cierre del mercado interno, lo que afectaba a la liquidez de aquellas.

Por ello, reconociendo el citado testigo que el perfil del demandante era contrario a la asunción de riesgos, resulta igualmente de aplicación la doctrina jurisprudencial seguida en la STS de 8 de julio de 2014 , a cuyo tenor '(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En el mismo sentido ya declarábamos en la antedicha sentencia de este tribunal dictada el 28 de octubre de 2014 que ' En definitiva, la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor del actor y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en la Juzgadora de Primera Instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía, lo que provocó que el consentimiento quedara viciado de modo grave y esencial e invalide el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar D. ... pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada la base negocial del contrato por Bankia ni, por delegación, por sus dependientes o empleados, en quienes aquél había depositado plenamente su confianza. Nulidad que ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen'.

Doctrina que ha permitido este tribunal declarar la nulidad de contratos semejantes al que ahora nos ocupa y que, en el presente caso, en el que se ejercita con carácter preferente de la acción resolutoria del mismo, autoriza igualmente a estimar la demanda en los términos que se contienen en la sentencia de primera instancia toda vez que de la prueba practicada se infiere el incumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas contractualmente y de las que el demandante resultó insuficientemente informado por el Director de la sucursal bancaria en cuestión. Resultando palmario el incumplimiento de las características ofrecidas del producto (seguridad, rentabilidad y liquidez).

Por último, la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 97 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 437/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe