Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 549/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0136584

Recurso de Apelación 549/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1025/2011

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. ESTHER GOMEZ GARCIA

APELADO:D./Dña. Torcuato

PROCURADOR D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a doce de enero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1025/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en los que aparecen como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora DA. ESTHER GÓMEZ GARCÍA, y defendida por el Letrado D. DÁMASO FUENTES PÉREZ, y como apelado D. Torcuato , representado por el Procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, y defendido por la Letrada DA. CRISTINA GARCÍA BORDONAU, todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/03/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/03/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador don Laurentino Mateos García, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , DE MADRID, frente a DON Torcuato , a quien absuelvo de todos los pedimentos deducidos en la misma; con imposición a la comunidad de propietarios actora de las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso el demandado, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis de la sentencia

En el fundamento de derecho primero se reseñan las pretensiones de las partes, a tal efecto por la actora con base a los artículos 7 y 12 LPH solicita la condena al demandado a realizar las obras necesarias para devolver a su estado originario el espacio comunitario situado bajo la cubierta del edificio, en la vertical del piso de su propiedad, cesando en la ocupación del mismo, cerrando el hueco que ha realizado en el techo de su vivienda y quitar el tabique levantado, y a su vez, se solicita se condene al demandado a quitar el escalón que ha levantado delante de la vivienda de su propiedad. El demandado se opone al sostener que el espacio bajo cubierta no es elemento común, sino que es privativo, por lo que al realizar las obras se dota de uniformidad y seguridad a la vivienda; no construyó el peldaño sobre el descansillo, sino que se limitó a reconstruir el existente, la zona en la que se encuentran no constituye zona de paso para el resto de los propietarios, pues sólo es utilizada por él y sus visitantes, por lo que en nada afecta al resto de los comuneros ni a los intereses comunes.

En el fundamento segundo se reseñan los preceptos y jurisprudencia aplicables, en el tercero se reseñan las pruebas practicadas, así las testificales de las que se deriva que antes de realizar las obras en la vivienda del demandado no existía una trampilla en el techo para acceder al espacio bajo cubierta, el levantamiento del tabique por el demandado y la construcción del escalón delante de la puerta que antes no existía. Estos hechos difieren de los expuestos por el arquitecto Sr. Romulo , quien dirigió las obras en la vivienda del demandado (informe aportado con la contestación y aclaraciones en el acto del juicio), al afirmar que la cubierta del edificio actuaba como techo de la mayor parte de las estancias de la vivienda, a excepción del salón (que constaba con un falso techo), y al espacio entre éste y la cubierta se accedía desde el propio salón, mediante una puerta-trampilla, se encontraba en muy mal estado. Separando el espacio sobre el salón y el que se encontraba sobre el techo de la escalera comunitaria se levantaba un tabique de placas de cartón-yeso también en mal estado. Las obras se efectuaron para dotarlo de las condiciones de seguridad necesarias; el falso techo existente no era un elemento estructural de la vivienda, ni tenía capacidad portante. Se entiende que ha de estarse al informe pericial frente a las testificales practicadas. De igual modo, respecto del peldaño, y ello por cuanto se mantiene la duda acerca de su preexistencia, y de existir y encontrarse deteriorado (como se desprende del informe y las aclaraciones del arquitecto) no constituiría una alteración de un elemento común.

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.-Antes de entrar en argumentos de detalle, queremos llamar la atención del Tribunal sobre la impresión que hemos recibido tras haber realizado una primera lectura de la Sentencia recurrida. Nos parece haber notado que el Juez de la Instancia apoya su decisión en la premisa de que la razón que les mueve a los integrantes de la Comunidad de propietarios a presentar su demanda contra el copropietario D. Torcuato es la enemistad que sus convecinos tienen con este señor. La estrategia de la defensa del demandado utilizó con total gratuidad este argumento diciendo, por ejemplo, que los demás vecinos introducen el correo caído en el suelo del portal en los buzones de todos, excepto en el suyo. Este argumento gratuito, que no está acreditado en autos porque sólo tiene apoyo en la propia declaración del demandado, parece haber calado en el juzgador. Es así como se explica el sostenimiento jurídico que el Juez de la Instancia deja preparado en el segundo fundamento de derecho, para su posterior aplicación al tercero, haya incluido, además de la normativa y jurisprudencia relativa a la propiedad horizontal (propia del tema esencial debatido en el juicio), un último párrafo dedicado al tema del abuso de derecho en el que se deja entrever la sospecha del juzgador de que la Comunidad de propietarios puede en este caso estar haciendo un uso de la norma con mala fe en perjuicio del Sr. Torcuato , sin que por ello obtenga la citada Comunidad el beneficio que la norma contempla como finalidad. Esta sospecha parece volver a aparecer cuando la Sentencia viene a decir que el testimonio de los copropietarios que han actuado como testigos no merece credibilidad porque en ellos no puede desconocerse 'un cierto y soterrado interés en el resultado favorable a la comunidad'. Con el ánimo de despejar tal sospecha desde este primer momento de nuestro recurso, intentaremos que el Tribunal al que nos dirigimos llegue a comprender por qué no ha existido finalidad aviesa alguna con la presentación de la demanda contra D. Torcuato , sino la defensa de unos intereses legítimos de la Comunidad misma, de manera que en este juicio no están mezclados en modo alguno los intereses particulares de los propietarios que han actuado como testigos con los intereses de la Comunidad propiamente dichos. En primer lugar hay que tener en cuenta el sacrificio económico enorme que le ha supuesto a una Comunidad de sólo 8 propietarios, el precio que ha tenido que pagar en la anterior instancia a los profesionales del derecho para que gestionen su demanda y el precio (incrementado por una costosa tasa) que supone hacer frente a una derrama con nuevos desembolsos mensuales para poder continuar con la misma pretensión en la presente instancia. No es pensable en consecuencia que esto se haga para fastidiar a un copropietario, pues habría en todo caso formas más baratas y efectivas de conseguirlo. ¿Qué es lo que hay detrás de ese sacrificio? Con la política de actos consumados que llevó a cabo D. Torcuato haciendo unas obras sin que la Comunidad hubiera tenido conocimiento de su repercusión hasta después de la finalización de las mismas, ese copropietario ha introducido la posibilidad de que se generen unos serios problemas que antes la Comunidad no tenía. En efecto, con anterioridad a que ese señor comprase su vivienda situada en el último piso del edificio, las consecuencias de cualquier defecto habido en el tejado (como goteras, caída de trozos de tejas por rotura de las mismas, rotura de una viga, etc.) nunca generó desgracia ni desperfecto alguno en la citada vivienda, porque existía un espacio entre la cubierta y el techo de la vivienda que iba a ser el que recibiera el agua de aquellas goteras o los elementos que hubieran caído. Los copropietarios que vivían en el edificio antes de que llegara a él el Sr. Torcuato siempre habían considerado como elemento común al citado espacio situado bajo la cubierta y que se extendía no sólo sobre la del demandado sino sobre las dos viviendas -3° derecha y 3° izquierda- del último piso del edificio. Y es que, además de que todos los vecinos habían dado naturaleza de elemento común a ese espacio, éste cumplía dicha función al absorber en sí los posibles daños que en otro caso hubieran afectado directamente a las viviendas de esos últimos pisos y también porque a su través se accedía directamente al tejado para cualquier arreglo de una antena televisiva o del propio tejado, después de que se hubiera accedido al citado espacio bajo cubierta a través de una pequeña puerta situada en el techo del descansillo de la escalera del edificio. El estado pacífico que había en la Comunidad cuando estaban así las cosas se perturba por la apetencia del Sr. Torcuato de invadir para su uso individual la parte del citado espacio bajo cubierta que limita con su vivienda, cosa que logra realizando unas obras al poco de haber comprado la vivienda. Estamos seguros de que el Tribunal al que nos dirigimos habrá llegado a comprender que la Comunidad no ha interpuesto su demanda por capricho o por fastidiar al Sr. Torcuato , sino porque le ha sido necesario hasta ahora ese espacio bajo cubierta y, si el mismo le es arrebatado, se le arrebata también la importante función que el mismo cumple en interés común.

2.2.- Pasemos ya al detalle. El Juez de la Instancia, en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, obviando el resto de las pruebas practicadas, analiza únicamente dos: la de 'los propietarios que han declarado como testigos en el acto del juicio', conforme se denomina a esos testigos literalmente en la Sentencia, y la del informe y declaración testifical efectuada por el arquitecto que había dirigido la ejecución de las obras de la vivienda del demandado. Llama la atención el contraste tan absoluto que hay entre la validez total que el juzgador da a la prueba testifical del arquitecto contratado por el demandado, frente a la pérdida de toda credibilidad que imputa a los tres vecinos que fueron propuestos por esta parte como testigos. Si bien va a ser objeto de este recurso la impugnación a la valoración que de la prueba en su totalidad ha hecho, o no ha hecho en parte, el Juez de la instancia para desestimar la demanda, desde este primer momento interesa ofrecer a la consideración de Sus Señorías la cuestión de si ha sido conforme a derecho la valoración que el Juez 'a quo' ha hecho de esas dos únicas pruebas que ha sometido a análisis para adoptar sobre dicho análisis su decisión:

1º Comenzamos por examinar la valoración que merece el testimonio de los vecinos del inmueble en las circunstancias actuales: Como ya se ha dicho, el Juez de la instancia no toma en consideración las declaraciones de los tres vecinos de la Comunidad que actuaron como testigos, al haber entendido que en ellos no puede desconocerse 'un cierto y soterrado interés en el resultado favorable a la comunidad'. Se inicia el tercer fundamento de derecho de la Sentencia recurrida con la frase: 'Los propietarios que han declarado como testigos en el acto del juicio'. Hacemos notar, entonces, que el Juez dice de estos vecinos que son 'propietarios' y no creemos que la mención de este calificativo con el que se refiere a esos vecinos se haya hecho sin la debida advertencia. De hecho, estimamos que ello puede explicar de qué cree el Juez que les viene a éstos el interés, del que manifiesta tener 'certeza', aunque lo perciba 'oculto por que el resultado del juicio favorezca la pretensión de la Comunidad'. Permítasenos un breve inciso sobre las citadas expresiones -obrantes en la Sentencia- 'propietarios' y 'un cierto y soterrado interés' de los vecinos que han testificado, y sobre la ligazón que parece establecerse en dicha Sentencia.

Entre las expresiones en detrimento de la imparcialidad del testimonio de los testigos se aprecia una imparcialidad que, lejos de haber sido sólo puesta en duda en la Sentencia, ha sido descalificada al haber afirmado indirectamente la parcialidad de aquéllos. Se alza en contra de tal afirmación la realidad misma, ya que todos los vecinos del inmueble común son propietarios, también el demandado, y el interés directo de cada uno de ellos está vinculado a su propia vivienda. Al hilo de lo expuesto en el párrafo precedente, el propietario demandado sería el único que sale beneficiado en dicho interés si consigue la anexión a su vivienda del 'altillo' situado sobre ella, porque ninguna otra vivienda conseguiría un beneficio propio si el resultado del juicio fuese favorable a la Comunidad. Por el contrario, si se consolidara dicha anexión contraria al interés de la Comunidad, acrecería el interés que cada uno de esos vecinos testigos tiene en relación con su vivienda pues todos ellos verían reducido el porcentaje de cuota que, con arreglo al 100% correspondiente al edificio total, tiene que pagar mensualmente o por derramas para sufragar los costes comunitarios. El propietario demandado vería incrementado su porcentaje de cuota, pero ello no le viene de actos de terceros, sino de su propia decisión de anexionar a su vivienda el indicado 'altillo', de sus propios actos de los que obtiene unos beneficios a los que es evidente ha querido adherirse porque le compensan de tal incremento de cuota. En definitiva, un único propietario (el demandado) puede tener interés propio en el resultado de la contienda. Es a la Comunidad como tal, a quien representa su presidencia a quien realmente compete, por el contrario, la defensa de los intereses comunes y, si los vecinos testigos apoyaron con su voto la defensa de esos intereses comunes propugnada por la presidencia de la Comunidad, no fue porque ello fuera a beneficiar a los intereses particulares de cada una de sus viviendas, sino por la defensa de unos derechos que están legalmente tutelados. No tiene ninguna justificación, por lo tanto, la invalidez que en la práctica se otorga al testimonio de los vecinos del inmueble y es por ello que entendemos decae uno de los pilares en los que se apoya la sentencia. Da la impresión, en efecto, por los propios términos en los que se expresa la Sentencia, que haya calado definitivamente en el juzgador el discurso que en la Vista del Juicio sostuvo la defensa del demandado midiendo con gran efectividad dónde intercalar las numerosas intervenciones suyas en las que cuestionaba la imparcialidad de los testimonios, no sólo de dichos vecinos, sino también del testimonio de la Administradora de la casa común.

Por otra parte, frente a la afirmación hecha en la Sentencia de que no puede desconocerse que los vecinos testigos han tenido un cierto y soterrado interés en que el resultado del Juicio sea favorable a la Comunidad, lo que no debiera haberse desconocido es que los vecinos, que por supuesto están obligados a decir verdad en juicio, son probablemente las únicas personas que pueden informar con certeza sobre las condiciones en que se encontraban, tanto la vivienda del demandado antes de que éste la comprara e hiciera obras en ella, como el espacio comunitario que está situado encima de esa vivienda y que el demandado ha incorporado a su vivienda como parte de la misma. En cualquier caso, considera esta parte que se habría vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española si triunfara esa afirmación del juzgador anterior, de la que se deriva que la condición de propietarios que tienen los vecinos del edificio excluye a éstos de poder prestar testimonio en temas que afecten a la Comunidad de Propietarios, ésta correría el riesgo de quedar indefensa y se habría vaciado de contenido al procedimiento del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que ha sido el aplicado en este juicio, habida cuenta que los vecinos son quienes mejor pueden prestar la información sobre los pormenores del inmueble y en nuestro caso así sucede, máxime dadas las circunstancias concurrentes, como lo vamos a poner de manifiesto. Para acreditar que los vecinos de la DIRECCION000 n° NUM000 son quienes mejor pueden prestar la información sobre cómo estaban la vivienda antes de su compra por el demandado y el espacio comunitario invadido por aquélla, interesa en primer lugar recordar brevemente cuáles son los hechos en relación con los cuales hay contradicción total y absoluta entre los testigos de las partes en conflicto. Lo dice la Sentencia al comienzo de su tercer fundamento de derecho: los tres vecinos del inmueble común han afirmado todos ellos que 'en la vivienda del demandado, antes de realizar las obras, no existía una trampilla en el techo para acceder al espacio bajo cubierta, que éste era diáfano, sin elemento alguno de separación, y que el demandado levantó un tabique de separación del espacio en la vertical de su vivienda; y han coincidido también en que construyó un escalón delante de la puerta de la misma que antes no existía'. En ese resumen no dice la sentencia, sin embargo, que los vecinos estaban habilitados para afirmar tales hechos porque habían visitado la propia vivienda antes de que hubiera sido vendida ésta al demandado y porque, tras haber accedido al espacio bajo cubierta en ocasiones a través de la portezuela situada en el descansillo de la escalera, habían caminado a lo largo y ancho de ese espacio bajo cubierta. Pues bien, el juzgador al que nos dirigimos va a poder constatar que las circunstancias concurrentes en el inmueble común han sido especialmente aptas para que los vecinos de dicho inmueble tuvieran oportunidad de pasar al interior de la vivienda en cuestión antes de que la misma hubiera sido vendida al demandado. Del testimonio de Da María Esther (ver grabación de 11.22.27 a 11.22.47) se desprende que ella accedía a menudo a la citada vivienda cuando residía en ella la anterior propietaria, porque ésta era una persona muy mayor (tenía 80 años) y necesitaba ayuda, de lo que se infiere que también vivía sola. Habida cuenta que igualmente se dice en otro momento de la grabación del juicio que el inmueble común tiene tres pisos con sólo dos viviendas en cada piso, además de otra vivienda y un local obrantes en los bajos del edificio (en total 8 propietarios), es evidente que, a diferencia de lo que ocurre en inmuebles de muchísimas viviendas en las que los vecinos sólo suelen tener contacto social en el ascensor, en el caso que nos ocupa se comprende que haya frecuente comunicación entre vecinos. Tal es la razón por la que, habiendo tenido los tres vecinos testigos que prestar la ayuda que en momentos puntuales les requirió la anterior dueña de la vivienda, tuvieron que entrar en su casa. Ello ha permitido a los tres testigos vecinos comprobar que no existía en el salón de la vivienda (lugar de ésta más propicio para pasar a las visitas) la trampilla de acceso al espacio situado entre el techo de dicha vivienda y la cubierta del edificio, en contra de lo que, sostenido por la parte contraria, ha sido avalado por la Sentencia. También han podido así aquellos tres testigos comprobar que no era cierto lo que decía el arquitecto en el sentido de que, a excepción del referido salón, la mayor parte de la estancia de la vivienda tenía a su vista la cubierta del tejado y sus vigas, lo que se confirma por su adicional declaración de que habían pisado sin problema el suelo del espacio bajo cubierta que coincidía en su reverso con el techo de la vivienda cuestionada que ocupaba todo el perímetro de dicha vivienda. En definitiva, estimamos haber dado razones más que suficientes para dejar en evidencia que el testimonio de los testigos Da María Esther , D. Abelardo y D. Bienvenido no debió de haber sido excluido de toda consideración por el juzgador de la instancia, no sólo porque ya hemos acreditado que no se sostienen los motivos invocados al efecto (que su condición de propietarios conlleva el interés de que prospere la pretensión de la Comunidad), dicho sea ello sin menoscabo del respeto que nos merece aquél y con base en el derecho del ejercicio de defensa, sino además porque, imposibilitada como estaba la antigua propietaria de la vivienda para testificar por merma de su entendimiento y falta de salud (es evidente que, si no, se la hubiera citado), esos vecinos son los que mejor conocen el tema debatido y además, a falta de ellos, la Comunidad no hubiera tenido otros medíos probatorios para defender sus derechos. Por otra parte, la contundencia y unanimidad de sus declaraciones, sin contradicción alguna en tres distintas personas, refuerza la imparcialidad que merecen se les reconozca. Quiebra, por lo tanto, el primero de los dos pilares en los que se ha apoyado la decisión de la Sentencia recurrida.

De haber estado la vivienda del demandado comunicada con la zona abuhardillada situada bajo la cubierta del edificio, y si hubiera existido un tabique de separación en ese espacio bajo cubierta, todo ello antes de la compra de esa vivienda, no cabe aceptar desde un punto de vista racional que el resto de los propietarios iban a interponer una demanda costosa con la intención de ocupar dicho espacio o de quitar un peldaño situado delante de la vivienda del demandado. Téngase en cuenta que se trata de una comunidad de solo ocho propietarios.

2º Examinemos a continuación la valoración que merecen el informe v el testimonio del arquitecto al que el demandado dice haber contratado para que dirigiera la obra objeto de esta litis: Mientras en el anterior apartado hemos analizado el hecho de que el Juez de la instancia hubiera privado absolutamente de validez a los tres testigos vecinos del edificio, en éste vamos a considerar si se acomoda a derecho la decisión, contraria a la anterior, de dar validez absoluta al testimonio del arquitecto que había sido contratado por el demandado para dirigir las obras objeto del litigio. Nos proponemos acreditar que la parcialidad de dicho arquitecto resulta incuestionable, habida cuenta el interés que éste tiene en defender su obra. Interés coincidente, además, con el de quien le ha contratado y pagado por la misma, que es el demandado, a cuya tesis tiene que sumarse por fuerza, pues de lo contrario, además de que cabe la posibilidad de que hubiera puesto en riesgo el cobro de sus emolumentos (no ha quedado acreditado en autos nada sobre este particular), esa defensa de la tesis del demandado es la que a un tiempo le evita cualquier tipo de responsabilidad que se le hubiera haber podido exigir derivada de una obra que -recordemos- está aún inmersa en la presente reclamación judicial que la tacha de infractora de derechos de la Comunidad de Propietarios. Y por otra parte el arquitecto no tiene otra salida que aquélla por la que ha optado. ¿Es que alguien hubiera podido pensar que ese arquitecto habría tenido la oportunidad de declarar algo distinto de lo que ha dicho en su informe y en su testimonio? Su obra ha sido precisamente el único medio de que a la vivienda del demandado se le haya podido anexionar un elemento común del edificio y no tiene más remedio que defender esa obra. Don Romulo está indefectiblemente asociado al señor Torcuato en la condición de parte demandada y no puede desmarcarse de la pretensión de esa parte. Curiosamente la Sentencia da absoluta validez al informe y testimonio del arquitecto sin que por el mismo razonamiento que se aplica a los testigos propietarios se cuestione que aquél también pudiera tener un cierto y soterrado interés en el resultado favorable a la pretensión perseguida por la parte demandada.

El informe de Don Romulo está elaborado por la persona que fue contratada por el demando, luego es evidente que no es imparcial, porque trata de defender su obra por todos los medios y así es como argumenta que lo construido encima de la vivienda de su cliente pertenecía a dicha vivienda; que el techo era un falso techo; que existía anteriormente un tabique de placas de cartón y yeso en el espacio bajo cubierta, con lo que justifica la construcción del muro de ladrillo realizado en ese lugar; y en línea con el mismo interés de la parte demandada, deduce otras alegaciones complementarias. La misma parcialidad afecta al argumento con el que trata de justificar la construcción del escalón en el descansillo delante de la vivienda del demandado, manifestando que se trata de una reconstrucción. Al no haber podido quedar libre de parcialidad el informe Don. Romulo ni el testimonio prestado por aquél en calidad de testigo, ha quedado contaminado el contenido obrante en dichos informe y testimonio, afectando a éstos las mismas causas de invalidez que imputó el Juez de la Instancia a los testigos vecinos del edificio. Con los debidos respetos, lo que ha hecho el indicado Juez es trastocar los términos de parcialidad e imparcialidad al testimonio de la parte a la que no correspondía el término que le fue asignado, sino el contrario. También quiebra, en consecuencia, el segundo de los dos pilares en los que se ha apoyado la decisión de la Sentencia recurrida. Ya en razón de lo expuesto hasta el presente en este recurso, considera esta parte que procedería que el Tribunal al que nos dirigimos realizase una nueva valoración de la prueba, si bien de la prueba conjunta obrante en autos, habida cuenta que la Sentencia no sólo no analiza sino que ni tan siquiera hace mención a otras pruebas admitidas y practicadas, como son: la Prueba documental, el interrogatorio del demandado y la testifical de la Administradora de la Comunidad de Propietarios. Entendemos que estas otras pruebas también deberían haber sido valoradas por el Juez, máxime si, como manifiesta, tiene 'dudas razonables acerca de los hechos que sustentan la demanda'. Seguidamente procedemos a concretar en diversas alegaciones el análisis que por nuestra parte hacemos de la indicada prueba conjunta. Vamos a partir para ello del examen de las pruebas que, si bien han sido practicadas, no hace mención a ellas la Sentencia, para después analizar el contenido de las pruebas que -conforme a lo que ya se ha comentado en esta segunda Alegación que ahora finalizamos- han sido las únicas valoradas por el Juez de la instancia para desestimar la demanda.

2.3.- La primera prueba que analizamos, de entre las que no han sido valoradas en la Sentencia recurrida, es la documental consistente en las Certificaciones de los acuerdos tomados por la Comunidad de propietarios en las Juntas celebradas los días 15 de Abril de 2010 y 27 de Mayo de 2010. Se analiza conjuntamente con esa prueba documental el testimonio de Da. Zaida , que es la Administradora de la Comunidad. Como ya se ha comentado, la Sentencia no hace ni la más mínima referencia a dicha prueba, por lo que consideramos que debe ser valorada en esta alzada por la importancia que tiene en unión a las pruebas restantes. El primer elemento que interesa destacar de dicha prueba documental es el documento número 8 de la demanda. Consiste en una Certificación que fue expedida por la Administradora de la Comunidad, Da Zaida , sobre el contenido del Acta que había recogido los acuerdos tomados en la Junta de Propietarios del día 15 de Mayo de 2010. A resaltar que el tema que nos ocupa se trató en esa Junta del día 15 de Mayo de 2010 por primera vez, a raíz de que una persona que accedió al espacio de la 'zona común del bajo cubierta' que se ubica sobre las dos viviendas del piso NUM002 , alertase a los vecinos de que había sido levantado un muro divisor de lo que antes era una extensión diáfana que se extendía a los largo y ancho de aquel espacio de la 'zona común del bajo cubierta' que se ubica sobre las dos viviendas del piso NUM002 . De la lectura de dicho Acta se extrae la certeza de que el demandado reconoció en dicha Junta que había ocupado un elemento común del edificio. No puede ser más clara la literalidad de ese reconocimiento: '... indica a los presentes que ha levantado un tabique por encima del techo de su casa ocupando una zona común del tejado creando un espacio encima del salón de su casa. Los presentes solicitan al propietario un informe técnico con un reportaje fotográfica...'. El segundo documento a considerar es el que fue anexionado a la demanda como su documento adjunto n° 9, contiene la Certificación sobre el Acta de la posterior Junta del día 27 de Mayo de 2010. Interesa la lectura del contenido completo de dicha Certificación, de la que el Tribunal al que nos dirigimos podrá constatar que:

- El demandado afirmó que no presentaría el informe técnico que se le había pedido. Como consecuencia de la visita que dos vecinos hacen a la vivienda en cuestión durante el transcurso de la reunión, se transcribe en el acta que queda inequívocamente demostrado ante todos los asistentes que existe una ocupación por parte del demandado del espacio de zona común entre el tejado y el techo de su piso.

- Pedida justificación del escalón de encofrado obrante en la entrada de su vivienda y que antes no existía, sólo aporta argumentos verbales de mejoramiento estructural.

- El demandado se niega a restablecer la vivienda a su estado original. Ofrece sufragar obras de mejoras en el edificio, sin especificarlas, a cambio del mantenimiento del actual status durante el tiempo en el que él sea propietario de la vivienda NUM001 .

- No se acepta ese ofrecimiento y se le concede el plazo de tres meses para devolver lo alterado a su estado original y en su defecto se acuerda ejercer contra el mismo las acciones legales oportunas.

Dichas Certificaciones de las dos Actas levantadas al efecto en las mencionadas Juntas de la Comunidad de Propietarios fueron ratificadas en el acto del Juicio por la Administradora de la finca, Dª Zaida que compareció como testigo. En el interrogatorio de esta parte la Administradora ratificó punto por punto lo expresado en las actas, manifestando asimismo que no habían sido impugnadas (Grabación de 11 horas 37 minutos a 12 horas 14 minutos). A repreguntas de la parte contraria, tampoco dejó lugar a dudas del contenido de dichas Actas, porque, con independencia de que, como suele ser habitual, hace un resumen de los debates, ello no obsta a que en todo caso refleja en las mismas lo sustancial sobre el debate de cada punto del orden del día y los acuerdos que se toman, máxime si son de una trascendencia como la del presente caso. El mensaje más importante que ha trasmitido la documentación analizada en este apartado es que ha reconocido el demandado que ha levantado un tabique por encima del techo de su casa ocupando una zona común del tejado, con lo que ha creado un espacio encima del salón de su vivienda. Lo reconoció de forma espontánea en la primera Junta de las dos examinadas, cuando todavía no estaba advertido de los efectos que podría conllevar su reconocimiento. Después, en la segunda Junta el demandado ya venía más preparado, pero a pesar de todo también ha quedado reflejado de forma meridianamente clara por el conjunto de las manifestaciones que ha hecho en dichas Juntas que ha reconocido el demandado: i) que ha levantado un escalón en el descansillo de la planta NUM002 a la entrada de su vivienda; ii) que del espacio bajo cubierta que existía ha ocupado la zona que hay encima de su vivienda; iii) que ha construido un muro dividiendo dicha zona en dos espacios. En definitiva, el demandado reconoció la ocupación de dicha zona comunitaria en la Junta del día 15 de Abril de 2010 y en la posterior de 27 de Mayo llegó incluso a ofrecer que él contribuiría con su dinero a pagar obras no especificadas en la finca a cambio de mantener las cosas como las había dejado.

De lo tratado en este apartado también se infiere que no se entiende que la Administradora haya corrido la misma suerte que los tres vecinos testigos. Los testimonios de éstos no han sido tomados en consideración por la Sentencia con el argumento de que, al ser copropietarios de la finca, tenían interés en el pleito a favor de la Comunidad. Aquélla es la Administradora de todos los copropietarios, incluido el demandado, por lo que no puede decirse que su interés se incline por una de las partes en conflicto y sin embargo en la práctica también han quedado fuera de toda consideración las Actas y su testimonio, que, incluso conforme al criterio del Juez de la instancia, debería haber sido considerado como imparcial y no viciado. No vamos a terminar esta tercera Alegación del recurso sin haber hecho notar al Tribunal un hecho que viene reflejado en las dos Actas citadas y que también abona nuestra tesis de que no es cierto lo que sostienen el arquitecto y el demandado en el sentido de que la vivienda del piso NUM001 tuviera incorporada en su total extensión al 'altillo' situado sobre su techo ya desde antes de que esa vivienda hubiera sido adquirida por el Sr. Torcuato . El dato al que nos referimos está en las cuotas de participación de cada copropietario que aparecen en esas Actas. Véase que a fechas 15 y 27 de Mayo de 2010 la vivienda del piso NUM001 del Sr. Torcuato tiene la misma cuota (11,230) que el resto de copropietarios de viviendas de la mano derecha del edificio. De ser cierto lo argumentado por el arquitecto, en el sentido de que la vivienda del piso NUM001 tenía incorporada sobre su techo una superficie a la que tenía acceso por una trampilla y en la que se guardaban maletas y otros enseres de la propiedad de esa vivienda, tal exceso de superficie útil habría conllevado que dicha vivienda tuviera reflejada una cuota de participación superior a la de las otras viviendas de la mano derecha del edificio.

2.4.- De la prueba de interrogatorio del demandado (Grabación de 11 horas 7 minutos hasta 11 horas 20 minutos), tampoco analizada ni valorada en la Sentencia, hay que destacar lo siguiente:

A.- El Sr. Torcuato reconoce que, a raíz de comprar la vivienda en noviembre de 2009 (la compra el día 5 de Noviembre, según certificación registral, doc. 2 de la demanda), comienza a realizar las obras en cuestión de semanas o un mes. Es decir, comienza a realizar las obras en Diciembre de 2009. Este dato tiene mucha importancia, porque el Sr. Torcuato no contrata al arquitecto D. Romulo hasta el mes de marzo de 2010, es decir cuando ya estaban no sólo iniciadas, sino muy avanzadas las obras. La referida contratación del arquitecto en el mes de marzo está reconocida por el propio arquitecto en su informe acompañado como documento n° 2 a la contestación de la demanda, en el que manifiesta: 'El pasado mes de Marzo de 2010, D. Torcuato me contrató para llevar a cabo obras de acondicionamiento interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , consistentes en una puesta al día de los acabados, y el mobiliario interior...'. Pues bien, declara asimismo el demandado que las obras de reforma las termina en 3 o 4 meses, es decir, que finalizaron o a finales de Marzo o primeros de Abril de 2010. Junto a este dato es momento de tener en cuenta que la primera Junta de propietarios en la que se trata el tema de dichas obras tiene lugar el día 15 de Abril de 2010, y es evidente que ha tenido que transcurrir un tiempo entre su convocatoria y la celebración de la misma. Estos hechos los dejamos constatados ahora para retornarlos más tarde, al objeto de contrastarlos con los datos que sobre esas obras aportan el informe y testimonio del arquitecto D. Romulo , a los que más adelante nos referiremos.

B.- El Sr. Torcuato reconoce también en su declaración que acudió a la Junta de propietarios celebrada el día 15 de Abril de 2010 (doc. no 8 de la demanda), en la que, según acta, consta: 'Que pidió disculpas por las molestias ocasionadas...indica que ha levantado un tabique encima del techo de su casa ocupando una zona común del tejado creando un espacio encima del salón de su casa...y que se le solicita un informe técnico'. En el interrogatorio se limita a manifestar que él no dijo eso, aunque sí reconoce que se le solicitó un informe de las obras realizadas. Dice así mismo que él no ha recibido dicha acta hasta fecha reciente. No da una explicación convincente sobre ese particular: argumenta que hay cartas que no le llegan a su buzón, lo cual es absolutamente inverosímil máxime si se tiene en cuenta lo manifestado en la contestación a la demanda donde se argumenta como excusa que 'cuando los vecinos ven cartas en el suelo las distribuyen en los buzones correspondientes, a excepción de las que van dirigidas a nombre de mi representado'. Es más, tras la celebración de la primera Junta del 15 de mayo no existía enfrentamiento alguno con el resto de los vecinos, ya que no se acordó hasta la siguiente del día 27 de Mayo, el exigirle la demolición de las obras que afectaban a los elementos comunes.

C.- Reconoce así mismo el Sr. Torcuato que acudió a la Junta de propietarios celebrada el día 27 de Mayo de 2010 (doc. no 9 de la demanda). En dicha junta se trató nuevamente de las obras realizadas por el demandado y la ocupación por el mismo de los elementos comunes, cuyo contenido consta en la anterior alegación y damos por reproducida para no incurrir en repeticiones. El demandado reconoce que sí recibió esta última acta y que así mismo ofreció el costear la realización de obras en la finca a cambio de dejar las cosas como estaban. Añade que no presentó el informe que se le pidió porque supondría un coste económico. Pues bien, nótese la contradicción que hay en que al demandado no le preocupe la cuantía económica a la que tendría que hacer frente como consecuencia de su proposición de correr con los costes de obras, frente al hecho de que evite pagar un simple informe que le va a suponer evidentemente mucho menor coste. No se sostiene, por lo tanto, su explicación de que no presentó el informe por razones económicas. Reconoce expresamente el demandado que, habiendo recibo dicho Acta y a pesar de que según su criterio no refleja lo tratado y acordado en la Junta, no la impugnó, argumentando que él no sabía que había que impugnarla. Dice que se limitó meses después a enviar un burofax, que no fue recibido por la Comunidad de Propietarios. Es evidente que el demandado sí recibió las dos Actas aunque sólo reconozca que recibió una, y que éstas reflejan fielmente lo tratado y acordado en dichas Juntas. De lo contrario, la Administradora de la finca habría incurrido en una falsedad, y no cabe duda de que el demandado, dada la trascendencia del asunto tratado en esas Actas, las habría impugnado de no haber quedado reflejado en las mismas la realidad de lo tratado y acordado. Las precedentes Alegaciones tercera y cuarta hacen referencia a las pruebas que no han sido analizadas ni valoradas en la Sentencia. Creemos que merece tratamiento especial a continuación un hecho reflejado en las Actas y ratificado por el testimonio de la Administradora que se encargó de redactarlas y a ese hecho dedicamos el próximo apartado por el contraste que tiene con el contenido del último párrafo del tercer fundamento de derecho de la Sentencia.

2.5.- En el último párrafo del fundamento de derecho 3º de la Sentencia se deja establecida una consideración de refuerzo de la decisión adoptada en aquélla. Hace ahí el Juez de la Instancia una reflexión sobre el comportamiento del demandado y rechaza que dicho comportamiento conlleve consecuencias que puedan aprovechar a las pretensiones de la demanda, añadiendo: '...pues ni de sus actos cabe admitir un reconocimiento de la alteración y ocupación de elementos comunes que sostiene la actora, ni otra intención que la de resarcir en lo posible a la comunidad por los perjuicios irrogados como consecuencia de la ejecución de las obras en su vivienda...'. Con todos los respetos hacia el juzgador de la anterior instancia, esta afirmación suya está efectuada a espaldas de lo consignado en las Actas redactadas por la Administradora con un reflejo fiel de las declaraciones que hizo el demandado en la Junta del día 15 de Abril de 2010 y en la posterior de 27 de Mayo, cuyo contenido fue ratificado por dicha Administradora en el acto del juicio. No existe la correlación debida entre la indicada afirmación que hace ahí el juzgador y el hecho -puesto de relieve más arriba en la Alegación 2ª- de que éste haya prescindido en su Sentencia de hacer la valoración que procedía de la prueba documental atinente a dichas Actas. En la Alegación segunda de este recurso ha quedado constancia de la declaración que hizo el demandado en la Junta del día 15 de Abril de 2010. Ante las presiones que en el acto del Juicio recibió la Administradora de parte de la defensa del demandado para que reconociese que ella no había hecho una transcripción fiel de esa declaración del demandado, ella se mantuvo en que, si ella lo había redactado así, era porque el fondo de dicha declaración había sido expresado en ese mismo sentido en que ella lo había consignado. Es evidente que con posterioridad a esa Junta del día 15 de Abril de 2010 tanto el demandado como su defensa han hecho todo lo posible por desvirtuar lo que aquél había reconocido de forma espontánea en la primera Junta que trató del tema, cuando todavía no había sido preparado para que negase después que había reconocido que ha levantado un tabique por encima del techo de su casa ocupando una zona común del tejado y creando así un espacio encima del salón de su vivienda, ya que no negarlo le podría acarrear efectos negativos para el mantenimiento de su pretensión.

El reconocimiento del demandado, sin embargo, es una realidad. La Administradora lo es para todos los copropietarios, también para el demandado y ello implica que no se le pueda poner tacha alguna a la redacción que deja consignada en un Acta, ya que ésa es su misión y así está aceptada en la normativa y en la práctica social. Ha de reconocerse que incluso el demandado está confirmando en su integridad el contenido de ese Acta de la Junta del día 15 de Abril de 2010, puesto que no la impugnó y no vale que a posteriori diga que no sabía que hubiera tenido que impugnarla de no estar conforme, porque la ignorancia de la normativa no excusa de su cumplimiento. Así pues, esta realidad obrante en la prueba documental está en contradicción con el comentario antes transcrito del juzgador, que dice del comportamiento del demandado que 'ni de sus actos cabe admitir un reconocimiento de la alteración y ocupación de elementos comunes que sostiene la actora...' y en la Sentencia tampoco existe referencia alguna a la prueba documental que acredita todo lo contrario al fondo ínsito en esa afirmación judicial. Por otra parte, se ha de estar al Acta de la Junta de propietarios celebrada el día 27 de Mayo de 2010 (doc. no 9 de la demanda)

También esta otra realidad, que consta igualmente en la prueba documental, está en contradicción con otro comentario que el juzgador hace en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de la Sentencia, donde se afirma que dice que el demandado tampoco demuestra con su comportamiento 'otra intención que la de resarcir en lo posible a la comunidad por los perjuicios irrogados como consecuencia de la ejecución de las obras en su vivienda'. De esta frase de la Sentencia se entiende que los perjuicios de los que el demandado quería compensar a la comunidad con su dinero no estaban relacionados con su apropiación y alteración de elementos comunes del edificio, porque ello no estaría en la línea de la decisión del Juez, sino que sería un resarcimiento por los ruidos y molestias que produce toda obra. Pues bien, se evidencia sin embargo de la prueba documental que el ofrecimiento que hace el demandado de costear unas obras -y las obras no suelen ser baratas- en beneficio de elementos comunes del edificio tenía por objetivo obtener a cambio el perdón de los vecinos por haber invadido o alterado otros elementos comunes del edificio que le habían reportado un beneficio a sus elementos privativos. Ello está en flagrante contradicción con lo que se desprende del último comentario de la Sentencia que hemos reproducido.

2.6.- La Alegación segunda de este recurso ha comparado el testimonio de los testigos Da. María Esther , D. Abelardo y D. Bienvenido con el informe y el testimonio del arquitecto Sr. Romulo desde el punto de vista del interés que unos y otros pudieran tener en relación con las respectivas pretensiones deducidas en el Juicio por la Comunidad demandante y por el demandado Sr. Torcuato . En esta Alegación sexta volvemos a una comparación que tiene el mismo marco personal, pero el análisis comparativo que vamos a hacer dentro de ese mismo marco tiene que ver con el valor de fondo de las declaraciones de esos testigos propuestos por una y otra parte contendientes. No es que no mantengamos los argumentos que dedujimos más arriba en el sentido de que se ha dado al informe y al testimonio del arquitecto Sr. Romulo una validez absoluta que no debiera haber tenido ya por el solo hecho de estar indivisiblemente unido su interés con el de la pretensión de la parte demandada, al tiempo que también acreditábamos que no tenía justificación el haber invocado la Sentencia que aquellos tres testigos vecinos tenían interés en que prosperase la pretensión de la Comunidad por el hecho de ser propietarios y que, por lo tanto, sus testimonios eran dignos de ser valorados en el fondo. El que mantengamos ese alegato anterior no es óbice para que también podamos comparar las declaraciones de fondo de esas personas de modo que quede definitivamente confirmado que debe de triunfar en derecho nuestra pretensión sobre la contraria. Comenzamos al respecto con el análisis del informe y prueba testifical del perito D. Romulo (Grabación 11:49 horas a 12:06 horas), que es la única prueba en que se basa la Sentencia para desestimar la demanda, y sobre este particular hemos de puntualizar:

A.- Argumenta: a) que lo construido encima de la vivienda de su cliente pertenecía a dicha vivienda; b) que el techo era un falso techo; c) para justificar la nueva construcción del muro en el espacio bajo cubierta dice que en el mismo lugar existía anteriormente un tabique de placas de cartón y yeso; d) tratando de justificar la construcción del escalón en el descansillo delante de la vivienda del demandado, manifiesta que se trata de una reconstrucción. A la parcialidad de estas declaraciones -ya más arriba comentada en debido desarrollo- hay que unir el cuestionamiento que ahora hacemos de la veracidad de esos argumentos, con arreglo a lo que sigue.

B.- El Sr. Arquitecto manifiesta en su informe que consta anexionado a la contestación de la demanda como su documento número n° 2: 'El pasado mes de marzo de 2010, D. Torcuato me contrató para llevar a cabo obras de acondicionamiento interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 no NUM000 , consistentes en una puesta al día de los acabados, y el mobiliario interior, sin cambios en la distribución de la vivienda'. Ha quedado de manifiesto antes que el demandado declaró en su interrogatorio que las obras se iniciaron en cuestión de semanas o al mes de la compra de la vivienda que había tenido lugar el 5 de Noviembre de 2009, lo que significa que como muy tarde tuvieron que comenzar las obras al comienzo de Diciembre de 2009 y esas obras terminaron a finales de Marzo o primeros de Abril de 2010, pues así lo reconoció también el demandado en su testimonio. Así las cosas, al haber reconocido el Sr. Romulo que se le contrató, no al comienzo de las obras, sino meses después, y sólo para poner al día los acabados y el mobiliario interior sin cambios en la distribución, resulta evidente, que el Sr. Arquitecto no intervino en la realización de las obras desde su inicio.

C.- De los mismos hechos reconocidos por el Sr. Arquitecto, en el sentido de que fue contratado a los tres meses de iniciarse las obras para la puesta al día de los acabados y el mobiliario interior, se infiere que ese Sr. Arquitecto que no había intervenido en la realización de las obras desde su inicio, tampoco podía conocer el estado anterior de la vivienda y del espacio superior a ésta bajo cubierta.

D.- Siguiendo con el silogismo, corno ha quedado demostrado que el Sr. Arquitecto no intervino desde el inicio de las obras sino en la fase posterior de 'puesta al día de los acabados' y, por lo tanto, no podía conocer el estado del inmueble, es lógico deducir que dicho arquitecto ha realizado su informe siguiendo las indicaciones del demandado, adaptando y acomodando el contenido de dicho informe a la defensa de los intereses de su cliente y, en definitiva, de sus propios intereses en defensa de la obra en la que él mismo ha intervenido para acabar lo que otros habían comenzado antes de que él llegara.

E.- Refuerza este último argumento expresado el hecho de que dicho informe tenga fecha de 15 de Noviembre de 2011, lo que quiere decir que fue realizado tras haber recibido la demanda el demandado. El informe, en consecuencia, está confeccionado con el único propósito de defender los intereses de éste, puesto que a pesar de las numerosas obras que hizo el demandado para la reforma total de la vivienda solamente se refiere el informe a la ocupación del espacio situado encima del salón de su vivienda, a la construcción del tabique en el espacio comunitario y al levantamiento del peldaño en el descansillo de la vivienda, lo que es objeto de la presente litis. Por todo ello, entendemos con todos los respetos, que si se valora el informe del Sr. Arquitecto con el resto de pruebas practicadas, debe llegarse a la conclusión de que, como el Sr. Arquitecto intervino en las obras en la última fase de las mismas, en la 'puesta al día de los acabados y el mobiliario Interior' según él mismo ha dicho, no cabe sino reconocer la certeza de que dicho arquitecto desconocía el estado original del edificio antes de iniciarse las obras, y que el informe realizado una vez recibida la demanda está confeccionado conforme a lo que le ha relatado el demandado y con el único propósito de defender sus intereses. Quiebra así en su propio fondo, y no sólo por la parcialidad invocada con anterioridad, el contenido de la única prueba que sustentaba la pretensión de la parte demandada, con lo que también quiebra el único apoyo de la decisión adoptada por la Sentencia recurrida. En cambio, el testimonio de los otros tres testigos, Da María Esther (grabación de 11 horas 21 minutos a 11 horas 28 minutos), D. Abelardo (hora grabación de 11 horas 28 minutos a 11 horas 36 minutos) y D. Bienvenido (11:45 horas a 11:48 horas) no deja lugar a dudas sobre el conocimiento que todos ellos tienen del estado en que estaba el inmueble antes de que el Sr. Torcuato comprara la vivienda. Todos coinciden en afirmar de forma rotunda y sin fisura alguna: Que llevan muchos años viviendo en la finca (Da. María Esther desde el año 1980, D. Abelardo 19 años). Que hasta el año 2010 en el que realizó las obras el demandado, existía una zona común abuhardillada situada bajo cubierta del edificio sobre los techos de los pisos NUM003 . y NUM001 , a la que se accedía únicamente por la trampilla existente en el descansillo de la escalera. Que el demandado ha levantado un tabique en la zona común dividiéndola en dos espacios: la situada encima de su vivienda a la que solamente accede él y la común muy reducida situada sobre el pasillo y el piso NUM003 . Que han subido en más de una ocasión a dicho espacio comunitario, (véase la declaración de Da María Esther y D. Bienvenido ), caminando por dicho lugar sin que su suelo se hundiera al ser éste totalmente resistente a su peso, aunque ignoren el material con que dicho suelo está construido. Que les consta que en la vivienda del piso del demandado, que habían visitado en numerosas ocasiones cuando vivía la anterior propietaria, no existía ninguna trampilla para acceder al espacio situado bajo cubierta del edificio. Que en el descansillo comunitario de la planta NUM002 no existía ningún escalón y que fue el Sr. Torcuato quien levantó un escalón delante de su vivienda. Que asistieron a la Junta celebrada el día 15 de Abril de 2010, en la que el Sr. Torcuato reconoció que se desprendió el techo de su vivienda y había levantado un tabique por encima del techo de su casa, ocupando la zona comunitaria. Que así mismo asistieron a la Junta de la Comunidad celebrada el día 27 de Mayo de 2010, en la que se le solicitó al Sr. Torcuato justificación del escalón encofrado realizado delante de su vivienda, sin que diera ninguna explicación ni justificación de la realización de dicho escalón en la zona común. Que en esa última Junta se requiere al Sr. Torcuato para que realice las obras necesarias a fin de revertir el estado de la finca a la situación anterior, negándose a realizar dichas obras y llegando incluso el Sr. Torcuato a ofrecer el sufragar obras en las comunidad a cambio de que se le permitiera el mantener las obras por él realizadas (ocupación del bajo cubierta y el escalón delante de su puerta). El testimonio de estos testigos deberá ser nuevamente examinado por la Sala, pudiéndose comprobar la veracidad de sus declaraciones, sin que puedan dejar de ser consideradas por el hecho de que sean copropietarios de la finca, tal y como hace la Sentencia.

2.7.- Muy brevemente hacemos referencia a que entendemos que en modo alguno es aplicable la doctrina sobre el abuso de derecho a la que hace mención la Sentencia en su fundamento de derecho segundo. Todas las consideraciones expuestas en la primera Alegación de este recurso, a las que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, acreditan que lo único que pretende la Comunidad de propietarios con la presente demanda es el ejercitar los derechos que le corresponden y que le autoriza la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que el demandado ha realizado obras consistentes en la alteración de los elementos comunes, ocupando parte de la zona común bajo tejado del edificio, levantando un muro al efecto, así como la construcción de un peldaño en el descansillo comunitario. Ya hemos comentado en la primera Alegación los perjuicios que sufriría la Comunidad de Propietarios si no defendiera estos derechos. Añadimos ahora a lo dicho entonces que el vecino del Sr. Torcuato , titular del piso NUM003 , también podría ocupar el espacio comunitario existente encima del techo de su vivienda, quedando en dicho caso el espacio comunitario solamente reducido al espacio bajo cubierta que abarca la trampilla ubicada en el techo del descansillo de la NUM002 planta. Igualmente, cada uno de los propietarios podría levantar a su antojo un escalón delante de su vivienda, argumentándose que no afecta a los demás.

3.-Por el apelado se opone a los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Reseñados en el anterior fundamento los antecedentes y motivos del recurso de apelación, hemos de resolver, en primer lugar, sobre la pretensión del apelante en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada.

Respecto del espacio bajo cubierta esta Sala no comparte las conclusiones de la sentencia apelada (fundamento de derecho tercero), al fundamentar la desestimación de la demanda en el documento 2 de la contestación (folio 55 de las actuaciones) y testifical de quien lo emite don Lorenzo .

Si bien es cierto que respecto de las testificales, en cuanto a su valoración, se ha de tener en cuenta lo establecido en el artículo 376 LEC , sin embargo la circunstancia de ser copropietarios integrados en la Comunidad de Propietarios no puede conllevar que no pueda tenerse en cuenta su testimonio, y de conformidad al soporte audiovisual del acto del juicio, los testigos doña María Esther , don Abelardo y don Bienvenido , son concluyentes al manifestar que a la zona bajo cubierta de la vivienda tercero derecha, con anterioridad a las obras realizadas por el demandado-apelado a partir de noviembre de 2009 (fecha de su adquisición), sólo se accedía desde la trampilla ubicada en el descansillo de la NUM002 planta (documento 3 de la demanda, folio 23), sin que hubiera acceso a la indicada zona desde la citada vivienda, y sin que hubiera un tabique de separación; a tales efectos doña María Esther , que reside en el edificio desde 1980, manifiesta que a la zona abuhardillada se accedía desde el pasillo (hora 11:22), no había trampilla de acceso desde el interior de la vivienda, y lo sabe porque se relacionaba con la persona mayor que allí residía (hora 11:22), sin que hubiera ningún tabique de separación (hora 11:27); idénticas manifestaciones realiza don Abelardo , que lleva residiendo en la Comunidad desde hace 19 años (hora 11:28), e incluso manifiesta que antes de las obras había subido a la zona abuhardillada (hora 11:34), y por último don Bienvenido al manifestar que existía una zona abuhardillada en los terceros, y el demandado levantó un muro (hora 11:46).

Estos testimonios se corroboran por lo recogido en el acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 15 de abril de 2010 (documento 8 de la demanda, folio 28) ' El propietario del piso NUM001 . Ante todo pide disculpas a los propietarios por las molestias ocasionadas a consecuencia de sus obras, como consecuencia de las obras de acondicionamiento de su vivienda se desprendió el techo, indica a los presentes que ha levantado un tabique por encima del techo de su casa ocupando una zona común del tejado creando un espacio encima del salón de su casa, los presentes solicitan al propietario un informe técnico con un reportaje fotográfico...'.

El acta se corrobora por la testifical de doña Zaida , administradora de la Comunidad de Propietarios (hora 11:36 del soporte audiovisual), y si bien reconoce que en el acta se reseña un resumen, la testigo corrobora que si consta en la misma es porque lo dijo el propietario (hora 11:41). A su vez, no consta ni se acredita que por el demandado-apelado se impugnara el contenido del acta.

En cuanto al informe del documento 2 de la contestación (folio 55), en el mismo se hace constar 'El pasado mes de marzo de 2010, D. Torcuato me contrató parar llevar a cabo obras de acondicionamiento interior de la vivienda...'. Se trata de un dato importante la fecha del encargo, pues el demandado, en el interrogatorio del acto del juicio, y con los efectos del artículo 316 LEC , reconoce que adquirió la vivienda en noviembre de 2009 e inmediatamente inició las obras, un mes después, que fueron terminadas en abril o mayo del 2010, contrató a un arquitecto que visitó las obras antes de iniciarse, el arquitecto sólo hizo un esquema de acabados (hora 11:07 y 11:08). El testigo don Romulo se remite a la fecha que consta en su informe, y entiende que es posible que las obras se iniciaran en el enero (12:02) aunque no sabe si se iniciaron antes del mes de marzo (hora 12:03). De estas pruebas no puede concluirse que el testigo don Romulo visitara la vivienda con anterioridad al inicio de las obras, y por lo tanto, de su testimonio no puede derivarse cómo se encontraba el espacio bajo cubierta con anterioridad. Se ha de tener en cuenta que aunque el testigo tiene la condición de arquitecto, el documento 2 de la contestación no puede considerarse como informe pericial a los efectos del artículo 336 LEC , por lo que sólo podría incardinarse como testigo-perito, artículo 370 LEC . En todo caso, tanto las demás pruebas testificales, como las pruebas documentales examinadas, así como el interrogatorio del demandado, contradicen sus conclusiones.

De todas estas pruebas se ha de derivar, en contra de las conclusiones de la sentencia apelada, que el espacio bajo cubierta, en el mes de noviembre de 2009, no se encontraba incorporado a la vivienda NUM001 , ni existía trampilla de acceso desde la misma, y fue como consecuencia de las obras realizadas por el demandado, cuando se levantó un tabique de separación, como de manera clara se recoge en el acta de 15 de abril de 2010, a partir de las propias manifestaciones del propietario en el momento de su celebración, y con tales obras se impide el acceso al espacio bajo cubierta desde la trampilla-registro existente en el descansillo de la escalera para acceder a cualquier control técnico (como se reconoce por el testigo don Romulo , hora 11:57).

Todas estas pruebas se pueden trasladar al escalón levantado delante de la vivienda (documento 7 de la demanda, folio 27)en el descansillo de la planta donde se encuentra la vivienda, siempre y cuando doña María Esther manifiesta que no existía el escalón (hora 11:23), lo que corrobora don Abelardo (hora 11:31) y don Bienvenido (hora 11:46), y respecto del testigo-perito don Romulo , por las razones examinadas, no podemos establecer como acreditado que visitara la vivienda al inicio de las obras, por lo que no puede ser prueba suficiente para determinar su preexistencia.

TERCERO.-Si de conformidad a lo establecido en el anterior fundamento, hemos de concluir que con las obras realizadas por el demandado- apelado antes de abril de 2010, se vio afectado el espacio bajo cubierta y el descansillo de la planta, hemos de examinar las consecuencias de tal actuación.

A tales efectos hemos de establecer que la obra realizada afecta a un elemento común, cual es el espacio bajo cubierta y descansillo de la escalera, sin que ni tan siquiera se solicitara la autorización de la Comunidad de Propietarios, así se deriva del acta de 15 de abril de 2010.

La consideración del espacio bajo cubierta como elemento común se ha reiterado por esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 13ª 27 de marzo de 2014 recurso 337/2013 'Centrándonos ya en la conceptuación como elemento común del espacio bajo cubierta, hemos de reiterar que la enumeración contenida en el artículo 396 del Código Civil es abierta y con carácter 'ad exemplum', como pone de manifiesto la expresión final del párrafo primero del apartado 1, al señalar 'y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'. Así pues, si todos los elementos comunes esenciales o necesarios gozan de la presunción 'iuris et de iure' de serlo, aquéllos otros no esenciales y en general todos los espacios o elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del inmueble que no se encuentren ubicados dentro de los límites de las unidades privativas correspondientes ni estén al servicio exclusivo del titular dominical de alguna de ellos, y que no figuren reflejados en el título constitutivo y ni siquiera descritos en los títulos de adquisición de los propietarios como privativos, también están asistidos de la presunción 'iuris tantum' de ser comunes, lo que pone a cargo de quien niega este carácter la prueba de su privacidad. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio y 14 de octubre de de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 20 de diciembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 30 de enero de 2004 , 22 de febrero de 2005 y 30 de marzo de 2007 , 5 de julio de 2010 , 21 de junio de 2011 y 18 de junio de 2012 . Esta doctrina se ha aplicado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales para considerar, ante la omisión delimitadora o calificadora del título constitutivo, como elemento común las buhardillas - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1994 -, y el espacio bajo cubierta - Sentencias de 23 de abril de 2002 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias , 13 de septiembre de 2002 Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , 25 de junio de 2004 y 3 de noviembre de 2004 de las Secciones Undécima y Vigesimoprimera de esta Audiencia Provincial de Madrid y 12 de enero de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa y las sentencias de esta misma Sección de 20 de enero y 29 de septiembre de 2009 (Recursos 157/2008 y 797/2008 ) ', en el mismo sentido Sentencia Sección 18ª 9 de febrero de 2011 recurso 45/2011 'evidentemente el espacio bajo el tejado, no es un elemento privativo perteneciente a los pisos quintos, sino que por el contrario se trata por su propia naturaleza y esencia de un elemento común , en el que por tanto el comunero no puede realizar obra alguna', y Sentencia de esta Sección 14ª 15 de septiembre de 2014 recurso 115/2014 .

Al tratarse de un elemento común, el espacio bajo cubierta, no haberse acreditado por el demandado-apelado su carácter privativo, y como hemos reseñado con anterioridad sin haberse obtenido para realizar las obras la preceptiva autorización por la Comunidad de Propietarios, lo que conlleva que por el propietario se infringieron los artículos 7.1 y 12 LPH , pues como se señala en la STS 25 de junio de 2013 recurso 76/2011 'Por otro lado, la LPH ( artículos 7.1 y 12 LPH ) establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios... La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 [ RC 1958/2005 ], 15 de diciembre de 2008 [RC 245/2003 ])'.

En cuanto al escalón delante de la vivienda, se encuentra en un elemento común, pues incluso las escaleras, se citan en el artículo 396 CC , y por el demandado no se ha acreditado su preexistencia con anterioridad a las obras, ni la preceptiva autorización por la Comunidad de Propietarios, lo que conlleva las mismas consecuencias que respecto del espacio bajo cubierta.

Por último, no cabe apreciar la existencia de abuso de derecho con los requisitos que la jurisprudencia requiere en los supuestos de propiedad horizontal, por todas STS 4 enero 2013, recurso 413/2010 'que se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima', lo que no es el supuesto del presente recurso, pues la Comunidad de Propietarios al solicitar que se reponga el espacio bajo cubierta y descansillo al estado anterior a la realización de las obras, no hace sino dar cumplimiento a lo acordado en la Junta de 27 de mayo 2010, y por haberse realizado las obras sin haber solicitado ni tan siquiera la autorización previa, máxime cuando las mismas afectan a elementos comunes.

En consecuencia, acreditada la realización de las obras, sin ni tan siquiera contar con la autorización de la Comunidad, no acreditarse la preexistencia, procede estimar los motivos de apelación, revocar la sentencia apelada, y dictar otra por la que se estime la demanda en su integridad.

CUARTO.-Respecto de las costas de primera instancia, la estimación íntegra de la demanda conlleva, a los efectos del artículo 394.1 LEC , la condena al demandado. Respecto de las costas del recurso de apelación, de conformidad al artículo 398.2 LEC , no procede hacer declaración sobre costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora DA. ESTHER GÓMEZ GARCÍA, contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1025/2011, debemos REVOCARla referida resolución en el sentido de estimar la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, CONTRA DON Torcuato , y acordar:

1.- DECLARAR LA ILEGALIDAD DE LAS OBRAS REALIZADAS EN LA VIVIENDA NUM001 DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID.

2.- CONDENAR AL DEMANDADO A REALIZAR LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO EL ESPACIO BAJO CUBIERTA DEL EDIFICIO, DEBIENDO CERRAR EL HUECO REALIZADO EN EL TECHO DE LA VIVIENDA Y DEMOLER EL TABIQUE LEVANTADO EN EL CITADO ESPACIO COMÚN, QUITAR EL ESCALÓN LEVANTADO DELANTE DE LA VIVIENDA, DEVOLVIENDO AL ESTADO ORIGININARIO EL DESCANSILLO COMUNITARIO DE LA NUM002 PLANTA.

3.- CONDENAR AL DEMANDADO AL PAGO DE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

Sin que proceda hacer declaración sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso interpuesto determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0549-14 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.