Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 651/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0168730

Recurso de Apelación 651/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 150/2014

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Victoriano

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 5

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a quince de enero de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles, -Procedimiento Ordinario 150/2014, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid-, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado, y de otra, como apelado-demandante, D. Victoriano , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de julio de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Victoriano , contra Bankia S.A., y en su virtud declaro la nulidad de la orden de suscripción de fecha 29/05/09 y relativa a 200 títulos correspondientes a particiones preferentes Serie II con num. Orden/oper NUM000 , condenando a la demandada a la restitución del capital invertido VEINTE MIL EUROS ( 20.000,00 €), con los intereses desde que se hizo la inversión y hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada esa cantidad con el importe de los intereses o réditos efectivamente percibidos por el demandante, con más sus intereses devengados desde su percepción, y declarando que la titularidad de todas las participaciones, o de aquéllos títulos por los que las originales hubiesen sido canjeados, pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades a las que viene obligada.

Ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Victoriano contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarase: a) la nulidad de pleno derecho por error invalidante del consentimiento, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, así como dolo in contrahendo en la adquisición formalizada en la orden de suscripción de 200 títulos de participaciones preferentes con nº NUM000 , con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC ; b) subsidiariamente, la misma petición por violación de las normas sectoriales de índole bancaria; c) subsidiariamente, resolución por incumplimiento del contrato, con las consecuencias del art. 1124 del CC , con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada con los intereses efectivamente percibidos por la actora y devolución y transmisión de los títulos a la demandada una vez abonadas las cantidades impuestas en sentencia.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, alegando la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, manteniendo que la actora tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de primera Instancia nº 3 de Madrid dictó sentencia, en fecha 28 de julio de 2014 , en la que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la orden de suscripción de fecha 29 de mayo de 2009, condenando a BANKIA a estar y a pasar por esa declaración y a la restitución del capital invertido (20.000 €), con los intereses desde que se hizo la inversión hasta la efectiva devolución, declarando, igualmente, que la titularidad de todas las participaciones, o de aquellos títulos por los que las originales hubieren sido canjeadas, pasaren a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades a las que viene obligada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S.A., alegando los mismos motivos que, en exacta reproducción y de igual manera genérica, han sido harto resueltos por esta Sala.

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Inexistencia de conflicto de intereses.

Habida cuenta el contenido antedicho, esta resolución también será reproducción de las anteriores dictadas por ser, consideradas las circunstancias fácticas concurrentes, plenamente aplicables a la presente litis.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, debe ser rechazado. En supuestos como el presente, ya esta Sala ha mantenido que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no ha de contarse en modo alguno desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y el actor tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (un plazo fijo sin riesgo, por el que obtenía los correspondientes intereses y del que podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de BANKIA y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses.

TERCERO.- Obviando el segundo de los motivos, por ser antecedente de los que siguen, procede examinar, también para rechazar, el tercero de los planteados.

Se insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a los demandantes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones y, por tanto, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución.

Como reitera esta Sala, (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014, Rollo 222/14, de 9 de julio de 2014, o Rollo 411/14, de 24 de septiembre de 2014, por citar de las más recientes), a la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'( apartado g)-, y conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, no puede más que concluirse con que la relación existente entre las partes las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que el actor, sin conocimientos financieros, de perfil claramente conservador y sin voluntad alguna de asumir riesgos de inversión), no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo, máxime cuando su relación con la entidad bancaria era absolutamente prolongada en el tiempo.

Si, por lo dicho, la relación existente entre las partes lo fue de asesoramiento, el deber de información fue rotundamente infringido. Como recuerda la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras en el mismo sentido), el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

CUARTO.- El examen de los restantes motivos, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de BANKIA de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a la actora.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Pues bien, atendiendo a lo que antecede, considerando las circunstancias personales del demandante, que no se discuten, y la forma y manera, ya notoria, en que la demandada ofertaba la adquisición del producto litigioso, -ausencia de concreta información de sus características, así como de la comprensión, por parte del inversor, de la naturaleza y riesgos que efectivamente asumía-, no puede más que concluirse con que, como dice acertadamente la sentencia, existió un error en el consentimiento, que era esencial y evidentemente excusable por cuanto habría estado provocado por la demandada al incumplir su obligación de información. La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo fijo y sin riesgo), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo, cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento.

No procede examinar el resto de los motivos de la apelación, por cuanto el séptimo se hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia, es la nulidad relativa o anulabilidad de las órdenes suscritas por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, y el octavo, por cuanto al ser estimada la petición principal solicitada (nulidad contractual), la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia, siendo, por último, que lo acordado en materia de costas no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 150/2014, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0651-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.