Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 300/2013 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000005/2015

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 11 de febrero del 2015 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 300/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 700/2013 , procedente del Juzgadode Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña en ejercicio con carácter principal, de la acciónde nulidad del contrato de 30-04-09, de suscripción de ' participaciones preferentes CAJA ESPAÑA-SERIE 1, número de títulos 9, por un importe nominal cada uno de ellos de 1.000 €, para hacer un total de

9.000 €.'; así como el ejercicio de otras pretensiones subsidiarias para el caso de no acogerse dicha pretensión principal; siendo parte apelante, la demandante Sra. Rosaura , representada por la Procuradora Dña. Andrea Leache López y asistida por la Letrada Dña. Mª Elena Melero Echauri; parte apelada, la caja de ahorros demandada 'CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD' -sucedida por la entidad de crédito BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, SAU, S.A.-, representada por el Procurador Sr. Joaquín Taberna Carvajal y defendida por Letrado, Sr. Borja Tapia Ruano.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 700/2013, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ANDREA LEACHE LOPEZ en nombre y representación de Dª Rosaura y debo absolver y absuelvo a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representada por el Procurador D. JOAQUIN TABERNA CARVAJAL, con condena en costas de la demandante.'

TERCERO.- Frente a la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de la demandante Doña. Rosaura , mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2013, en el cual después de alegar un único motivo en sustento del recurso solicitaba este tribunal que dictara sentencia '...revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Pamplona, dictando otra en su lugar acorde con lo solicitado en nuestra demanda.'.

CUARTO.-Conferido el oportuno traslado, al recurso se opuso la representación procesal de la caja de ahorros demandada 'CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD' mediante escrito presentado con 16 de noviembre de 2013 en el cuál después de exponer las alegaciones en oposición al recurso que estimó convenientes, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia, en la que con desestimación del recurso de apelación , se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos y condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 300/2013.

En virtud de Auto de, a 29 de Diciembre de 2014 , después de exponerse:

'...En el escrito de interposición de recurso de apelación articulado por la representación procesal de la demandante Doña Rosaura , se solicitó mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba con la finalidad de que se practicaran:

la exploración o reconocimiento judicial de Rosaura , al amparo de lo dispuesto en los artículos 323 y 355 de la ley de enjuiciamiento civil , al objeto de que la demandada puede ser oída por Su Señoría, prueba que fue delegado en la primera instancia y respecto de la cual se formuló la oportuna protesta.

Testifical de Don Pascual , educador social de la asociación gitana de Navarra 'la majarí' y, autor del certificado aportado como documento número cinco junto al escrito de demanda, prueba admitida y no practicada en la primera instancia.

Recibido los autos en este tribunal y juzgados a la presente sección, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 23 de diciembre de 2013, se designó ponente al Ilustrísimo Señor Magistrado a la sazón integrante de esta sección Don Ernesto Vitalle Vidal, reseñándose en la expresada diligencia que ' habiéndose propuesto prueba, que en las actuaciones en poder del Ilustrísimo señor magistrado ponente al objeto del mismo se proceda a examinar la proposición de medios de prueba presentada e informar sobre su admisión, pertinencia y utilidad, conforme lo establecido en el artículo 181.2, en relación con el artículo 464 ambos de la LEC .'.

Habiéndose procedido, al reexamen de las actuaciones, en la nueva composición de la Sala.'

Y razonarse:

'...Como hemos expresado en el precedente antecedentes de hecho único de la presente resolución, En el escrito de interposición de recurso de apelación, articulado por la representación procesal de la demandante Doña Rosaura , frente a la sentencia de instancia dictada con fecha 8 de octubre de 2013 , desestimando vida de la demanda, se solicitó mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba con la finalidad de que se practicaran:

la exploración o reconocimiento judicial de Doña Rosaura , al amparo de lo dispuesto en los artículos 353 y 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al objeto de que la demandada puede ser oída por Su Señoría, prueba que fue delegado en la primera instancia y respecto de la cual se formuló la oportuna protesta.

Testifical de Don Pascual , educador social de la asociación gitana de Navarra 'la majarí' y, autor del certificado aportado como documento número cinco junto al escrito de demanda, prueba admitida y no practicada en la primera instancia.

Con respecto a la primera de las pruebas propuestas, se argumentaba en el escrito interposición de recurso que la misma fue denegada en primera instancia, concurriendo para su práctica en la segunda, los requerimientos procedimentales, en concreto el contemplado en la regla 1ª del número 1 del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concreto el referente a la formulación del correspondiente recurso de reposición, frente a la resolución denegatoria. En su escrito de oposición al recurso de apelación, presentado por la entidad bancaria demandada'Caja España de Inversiones, Caja De Ahorros Y Monte De Piedad', se opuso a la expresada solicitud de práctica del medio probatorio que se acaba de reseñar,'... Por entenderse que vulnera el artículo 301 de la LEC .'.

El medio probatorio propuesto, resulta pertinente y útil. En efecto, sin que sea dado prejuzgar sobre el contenido definitivo de nuestra resolución en el presente recurso de apelación; habida cuenta de los motivos de nulidad aducidos por la representación procesal de la expresada Doña Rosaura , demandante y ahora apelante, por lo que respecta a la contratación bancaria litigiosa, concretados en la afirmación de existencia de dolo por parte de la entidad bancaria, error en la naturaleza del producto, falta información clara y veraz, así como incumplimiento de la normativa MIFID no habiéndose propuesto la prueba interrogatorio de la parte actora por la entidad bancaria demandada, resulta de pleno interés, el examen personal por el tribunal, de Doña Rosaura ,en condiciones de efectiva contradicción a fin de comprobar sus circunstancias personales en lo que puedan tener de relevancia respecto a las cuestiones jurídicas debatidas en el presente proceso - artículo 355 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número uno del artículo 353 de dicho cuerpo procesal civil-.

En lo que atañe a la segunda de las pruebas propuestas, se mantiene en el escrito interposición de recurso que la misma fue admitida en primera instancia y no practicada por causas que no le son imputables. En su escrito de oposición al recurso de apelación, presentado por la entidad bancaria demandada'Caja España de Inversiones, Caja De Ahorros Y Monte De Piedad', se opuso a la expresada solicitud de práctica del medio probatorio que se acaba de reseñar,'... En virtud de lo dispuesto en el artículo 435 de la LEC .'.

Consideramos que debe accederse, a la práctica del medio probatorio propuesto, por ser apreciable en la ausencia de práctica en primera instancia, de la declaración testifical en cuestión, las exigencias de inimputabilidad a que se refiere la regla, 2ª del número 1 del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que merezca favorable acogida, el argumento de oposición aducido por la entidad bancaria demandada'Caja España de Inversiones, Caja De Ahorros Y Monte De Piedad'. En efecto, la proposición de diligencias finales, es una facultad que asiste a la parte, pero no un requisito de procedibilidad, para acordar el sede de apelación, el recibimiento de la apelación a prueba para la práctica de aquellas que correctamente propuestas y admitidas no fueron practicadas por causas no imputables a la actuación procesal del de la parte proponente, tal y como acontece el caso que ahora nos ocupa.'.

Dispusimos:

'...1.- Estimar la solicitud de recibimiento de la presente apelación a prueba que se formula por la representación procesal de la demandante Doña Rosaura .

2.- Procédase por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal a señalar vista, el próximo día 21 de enero de 2015 a las 10 horas, para la práctica de los siguientes medios de prueba:

El examen personal por el Tribunal, de Doña Rosaura ,en condiciones de efectiva contradicción a fin de comprobar sus circunstancias personales en lo que puedan tener de relevancia respecto a las cuestiones jurídicas debatidas en el presente proceso

La declaración Testifical de Don Pascual , educador social de la asociación gitana de Navarra'la majarí' y, autor del certificado aportado como documento número cinco junto al escrito de demanda, prueba admitida y no practicada en la primera instancia.

Así como para valorar la incidencia a los efectos de resolución de la presente apelación, de la expresada pruebas.'.

La vista acordada se celebró en definitiva el pasado día 4 de febrero, con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto

SEXTO.-En la tramitación del presente proceso, en segunda instancia, ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña. Rosaura , se formuló demanda frente a la caja de ahorros demandada 'CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD' - sucedida por la entidad de crédito BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, SAU, S.A. -en ejercicio con carácter principal, de la acción de' nulidad absoluta', al ' estar viciado- según se sostiene en la demanda - el consentimiento de la Señora Rosaura por error debido al dolo con que se produjo la parte demandada ' del contrato de 30-04-09, de suscripción de ' participaciones preferentes CAJA ESPAÑA-SERIE 1, número de títulos 9, por un importe nominal cada uno de ellos de 1.000 €, para hacer un total de€, para hacer un total de9.000 €.'; así como en ejercicio de otras pretensiones subsidiarias para el caso de no acogerse dicha pretensión principal;

En sustento esencial de tal pretensión principal de declaración de nulidad se sostenía por la demandante que concurrió en la formalización de la relación convencional, por su parte error en el consentimiento, o bien dolo por la entidad demandada.

La suscripción el 30-04-09, de ' Participaciones Preferentes CAJA ESPAÑA-SERIE 1, número de títulos 9, por un importe nominal cada uno de ellos de 1.000 €, para hacer un total de 9.000 €.';resulta de la orden de valores fechada en la data antes indicada, que se aporta como documento núm. 1, test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros como documento núm. 2, contrato tipo de custodia o administración de valores como documento núm. 3, y contrato básico - MIFID como documento núm. 4.

De dichos documentos se destacan algunos extremos: En primer lugar el hecho de que el contrato (documento 4) se firma a las'10:29:31' y el test de conveniencia se hace con posterioridad a las'10:30:33' es decir un minuto después. En segundo lugar en el documento núm. 2'test de conveniencia' se indica ' a la vista de las respuestas facilitadas en el test anterior, la Caja expresamente le manifiesta que no considera conveniente la contratación de este producto', cuando 62 segundos antes había firmado el contrato.

Para añadir que:

'... En el ínterin de estos dos documentos a las 10:30:29 firma la orden de valores, documento en el que se dice que 'el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia...'.

'... En el documento núm. 2 ' test de conveniencia' en el apartado 'conocimientos y experiencia inversora del cliente', se dice que su nivel de estudios es 'estudios básicos', cuando lo cierto es que mi representada es 'prácticamente analfabeta', según lo certifica 'LA MAJARI' Asociación Gitana de Navarra'.

'... Es decir la demandada en un lapsus de tiempo de sesenta y dos segundos, hace firmar a mí representada 'prácticamente analfabeta' cuatro documentos de complejísima interpretación, que ni la suscribiente aún ahora comprende.'.

'... Por tanto la actuación de la demandada está en las antípodas de las exigencias que la comercialización de productos con cierto riesgo como el presente, la CNMV exige a las empresas y entidades de crédito frente al cliente: diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios.'.

'... Para acabar con este apartado, diremos que los documentos firmados por mi representada son nulos de pleno derecho, por simple falta de comprensibilidad por su grado de formación prácticamente inexistente, ya que justamente sabe firmar juntando las letras de su nombre. Son documentos mendaces y torticeros, ya que lo que dicen, lo dicen en falso y no dicen lo que debieran decir. Todas las características señaladas en esos documentos y más en concreto en el test de conveniencia son contrarias a la realidad y a la verdad. Mi representada no tiene un nivel de 'estudios básicos' porque es prácticamente analfabeta.'.

'... Mi representada tiene 3 hijos, ella y su esposo están en paro, y obtienen por todo ingreso un subsidio por desempleo (esposo) de 426 € mensuales hasta Septiembre 2013.'.

A la demanda así formulada se opuso la entidad de crédito demandada, aduciendo en síntesis:

'... Como se analizará en el correspondiente Fundamento de Derecho, a la fecha de presentación de la demanda, 4 de julio de 2013, la acción ejercitada por la parte actora instando la anulabilidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja España Serie 1, está, en todo caso, caducada puesto que ha transcurrido el plazo máximo (4 años) para la interposición de la demanda; recordamos que la emisión y desembolso del título o consumación del contrato fue el 19 de mayo de de 2009, tal y como queda recogido en el tríptico resumen que será aportado como documento número cinco.

A efectos de la mera defensa, se procede a contestar a la demanda interpuesta de contrario en base a que Caja España cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándosele a la parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente.

Caja de España no asumió labores de asesoramiento.

La parte actora era perfectamente consciente de los riesgos del producto y lo contrató motivada por la elevada rentabilidad que ofrecía a pesar de que Caja España le indicó por escrito que el producto no era conveniente para su perfil y experiencia inversora.

Las participaciones preferentes han sido un producto admitido por el legislador español desde 2003, cuyas características vienen determinadas por la Ley, habitual también en otras jurisdicciones y que ofreció a sus titulares una rentabilidad muy superior a la de otras inversiones singularmente los depósitos bancarios desde 2001.

El hecho de que la parte actora afirme carecer de formación, no implica, en modo alguno, que carezca de capacidad de obrar ni que esté en condiciones de leer y comprender lo que se le explicó con carácter previo a la contratación.

Ha de tenerse en cuenta que las referidas participaciones preferentes ofrecían un 8,25% de interés anual fijo, que suponía la aceptación del beneficio de unas remuneraciones ostensiblemente superiores a las que en la fecha de contratación ofrecían los productos típicamente bancarios, con el consiguiente e implícito mayor riesgo.'.

Después del trámite del juicio en la instancia, durante el cual se celebró el acto de juicio el día 3 de octubre de 2013, se dicta sentencia desestimatoria de la demanda.

En el Primer Fundamento de Derecho, se estima la excepción opuesta de 'caducidad', de las acciones de nulidad por vicio en la voluntad, en los siguientes términos:

'... La demandante era cliente de la demandada, y en tal condición había realizado distintas inversiones, en plazo, en fondos de inversión... testifical, cuando le fue ofertada la compra de participaciones de preferentes de la demandada. Tras ser informada del tipo de producto, rentabilidad inmediata, potenciales rendimientos decrecientes, duración, posible realización en mercado secundario, sin garantía de recuperar el capital invertido, y tras ser sometida al test de conveniencia, contrato mifind, y de custodia y administración de valores, todos ellos firmados por la demandante en prueba de conformidad, realizó una orden de compra de valores, por valores que fueron emitidos por la demandada, a razón de 1.000,- € por valor, adquirió 9, el día 19 de Mayo de 2009, consumándose la adquisición, el 19 de Mayo de 2009.

Transcurren los años con total silencio en la relación jurídica hasta que más de cuatro años después, se pretende por la demandante la nulidad del contrato, documento nº 7 de los aportados con demanda de fecha 1 de Julio de 2013.

Con anterioridad el 20 de Mayo de 2013 la demandante recibe la oferta por medición del FROB de adquisición de sus participaciones a un 72,83% del nominal. Habiendo recibido un rendimiento neto del 23,31%, documental.

Lo anterior resulta de modo homogéneo, de lo actuado, según el caso no hay discusión, de documentales, artículo 326.1 L.E.C . y en correspondencia con estas de la testifical, de persona actualmente no comprendida en las generales de la Ley, ajena al conflicto de interés de las partes.

Pese a su recurrencia, los escribidores sobre la materia ponen de manifiesto, un sugerente ámbito de problematicidad en la interpretación, aplicación del artículo 1301 del Código Civil .

Aquí se ejercita acción de nulidad/anulabilidad por vicio en el consentimiento de la demandante, en la adquisición por error o dolo y subsidiariamente resolución de contrato por incumplimiento, por culpa contractual o extracontractual.

Lo expuesto en el párrafo anterior no tiene un significado unívoco, y desde luego, sin obviar problematicidades se seguirá un discurso, simplificado, pretendiendo cierta linealidad.

Desde tales perspectivas, decir que no es objeto de controversia, que el plazo de ejercicio de la acción por vicios, es un plazo de caducidad, y que comienza cuando el contrato se consuma.

Para la demandada que alega la excepción, es cuando se produce la aceptación, emisión, cuya fecha revela la parte demandante en la vista, y que consta en documental aportada en contestación, no solo se trata del consentimiento, se produjeron el pago, y dado el sistema la adquisición del valor, es decir la consumación del contrato.

Para la parte demandante, el dies ad quo de computo es la oferta de readquisición de los títulos.

De seguirse alguna de las manifestaciones en vista, ahora los títulos, su valor al cambio será cero, lo que puede evocar el decir de algún economista, la situación creada en casi la mitad de los bancos USA tras el crack del 29, solo que en aquel caso se trataba de depósitos lo que no es lo mismo.

La oferta de compra, no se considera sea, ninguna consumación de contrato, en cuanto que oferta puede o no aceptarse, y partiendo de la naturaleza de la caducidad, y del propio contenido, amén de su fecha, ni siquiera le es atribuible efecto interruptivo.

La conclusión que se obtiene, es que al interponerse la demanda el 4 de Julio de 2013 las acciones de nulidad por vicio en la voluntad estaban caducadas.

El Fundamento de Derecho Segundo, se destina esencialmente, a exponer las consideraciones del Ilustrísimo Señor Magistrado Juez a quo, para concluir en que en la prestación del consentimiento por la actora, no se incurrió por la entidad de crédito demandada en una actuación dolosa, enderezada a obtener de un modo fraudulento el consentimiento contractual que de otra forma, -sin la pretendida '... maquinación insidiosa atribuida a dicha entidad de crédito',- no se hubiera prestado el consentimiento; argumentándose a este respecto lo siguiente:

'... Obiter dicta decir que desde la perspectiva legal aun cuando se alegan normas en profusión, ninguna establece que el producto financiero objeto de contrato, sea contrario a la Ley.

La primera fuente de información, determinación del objeto del contrato, es el propio contrato, siendo significativo por su relevancia, y caracteres destacados la 'información sobre el riesgo del producto', documento nº 1 de los aportados con demanda.

Es susceptible de distinguirse las relaciones precontractuales, en que según el caso, pueden darse exigencias legales, otra cosa es si el cumplimiento o no produce determinados efectos, según la Ley, o lo que sea susceptible de revelar de la voluntad de las partes previo a la declaración de consentimiento.

El consentimiento como manifestación de conocimiento y voluntad de perfeccionar un contrato, que se lleve a efecto lo pretendido.

Los actos posteriores, en su caso reveladores o no de la voluntad de los contratantes, artículo 1282 del Código Civil .

En la relación precontractual, de la documental y testifical es inferible que la Caja cumplió lo legalmente exigible.

El contrato no contiene cláusula o estipulación que sea contraria a la Ley, o vulneradora de los derechos de consumidores y usuarios.

Los hechos posteriores, ajenos al contrato, revelan efectos del estado de determinadas entidades en la crisis económica.

En cuanto a la adquisición de productos financieros, dicho grosso modo, así acciones, distintos economistas han hecho constar, que por medio de las sociedades de capital, se producen cambios que permiten a masas anónimas e ignorantes el acceso a la tenencia de acciones, lo que alguno denominó 'capitalismo popular'.

Tanto en lo público como en lo privado se producen ofertas, considerando el público al que son dirigidos, en aras a su aceptación, dentro de marcos de legitimación, y el criterio general, es artículo 322 del Código Civil en la presunción de capacidad, sin discriminación.

Una cosa es la falta de capacidad y otra el errar.

Se ha alegado en la vista que para adquirir el producto objeto de la litis había que tener perdido el juicio, en ello se podría comprender carecer de juicio.

De seguirse ad peden literae tal tesis, todas y cada una de las adquisiciones serian nulas.

Ocurre, que en este, y otros casos, precedentes, se hace mención, al tipo genérico o específico de formación. De seguirse a determinado nivel tal discurso,'los profesionales' los de profesiones cualificadas, en general personas jurídicas, privadas y públicas, de adquirir este tipo de producto, sencillamente ellos, y solo ellos, se abocarían a una especie de suicidio económico, lo cual pudiera considerarse paradójico.

Una cosa es informar de la oferta, de los términos más relevantes de ella, de modo inteligible, sin producir en su caso confusión, que de ser oral, se corresponda o no con lo escrito, y otra que el oferente digamos sea una especie de tercero, le sea exigible imparcialidad, para abreviar deba 'rendir cuentas'. La Caja es la otra parte, que realiza una oferta y determinados servicios, artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores .

En la oferta, en aras a su aceptación se puede incidir en unos extremos u otros, así rendimientos a corto plazo, o el riesgo, mediado por la información que se disponga de la entidad... aquí no resulta acreditado que por activa o pasiva silencio, se omitiera, fuera cuando se contrató, previsible la caída de los valores, la problemática de conversión... y desde luego no hay presunción de conocimiento para la Caja, del devenir del producto cuando se emite, y no se trataría de seguir al modo de algún historiador, puesto que una autoridad pública dice que conocían lo que podía acontecer, realmente lo sabían.

Por el hecho que la demandante hace más de una década pudo tener alguna dificultad para la obtención de la licencia de conducir, no se cuestiona la validez de su consentimiento.

No concurre ninguna incapacidad, se desconoce cuáles sean los estudios de la demandante, en todo caso ello no 'integra el contrato', contrato en el que no hay laguna, nada hay que integrar.

No consta error, de tipo alguno, ni en que, ergo no cabria decir si esencial o no, y con la información facilitada, desde luego de producirse, no sería excusable.

Ni por escrito, ni oralmente la testigo, consta que utilizara la demandante palabra o maquinación insidiosa, artículo 1269 para contratar.'.

Finalmente en el Fundamento de Derecho Tercero se exponen las razones por las cuales no cabe acoger la pretensión subsidiaria deducida por la parte actora en su demanda:

'... Es distinguible la culpa contractual, de la extracontractual, objeto, plazo de la acción... desde la perspectiva del contrato que estamos tratando, el incumplimiento del contrato, de producirse, puede darse por culpa, dolo, artículo 1101 y ss, del Código Civil .

No toda contravención de las obligaciones del contrato, es susceptible de producir el efecto más radical, de la resolución, del contrato, se debe tratar del incumplimiento de obligación esencial, que sea imputable a una parte, y en terminología relativamente reciente que frustre la finalidad económica del contrato, artículo 1124 del Código Civil .

Aquí no se considera se haya acreditado incumplimiento alguno por lo que no se considera concurra causa de resolución.

Se han alegado múltiples resoluciones judiciales, que a determinado nivel revelan, dado el tiempo y materia, la profusión de alegaciones de error en la contratación en España, constante crisis económica, con argumentos similares, casos de swaps, valores, preferentes, adquisición de productos energéticos... en que en términos del artículo 1.6 del Código Civil , no son jurisprudencia, y resulta problemático de seguirse categorías de recurrente uso, así el par subjetivo/objetivo, el determinar si se produce una inflexión que el error generalmente considerado subjetivo, teorías declaracionista/voluntad, se torna objetivo, como decía algún filósofo por la 'cosa en sí'.'.

Frente a la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de la demandante Doña. Rosaura , mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2013, en el cual después de alegar un único motivo en sustento del recurso solicitaba este Tribunal que dictara sentencia' ... revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Pamplona, dictando otra en su lugar acorde con lo solicitado en nuestra demanda.'.

A modo introductorio se argumenta en la introducción de dicho escrito de interposición de recurso que:

'... Esta parte en cumplimiento de lo prevenido en el Artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cita como infringidos los Arts. 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por indebida apreciación de la prueba practicada en el juicio oral y que consta en Acta.

La sentencia de instancia no valora en forma adecuada la prueba practicada. Se han vulnerado los Arts. 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1301 y 1303 CC .

No se ha observado lo dispuesto en los Arts. 3 , 8 , 60 y 80 del RDL 1/2007 LGCU .

Se ha vulnerado el Art. 24 de la CE , falta de tutela judicial efectiva sin indefensión, al denegarse el reconocimiento-exploración de la demandante de acuerdo con los arts. 353 y 355 de la LEC , y no practicarse la testifical admitida del educador Social de 'La Majarí', autor del certificado obrante como documento núm. 5 aportado con nuestro escrito de demanda.'.

Al hilo de esta segunda de esta última alegación, recordaremos que cimiento de lo dispuesto en nuestro auto del pasado 29 de diciembre, en la sesión de juicio que celebramos el pasado día cuatro del mes en curso: Examinamos personalmente a Doña Rosaura ,, en condiciones de efectiva contradicción a fin de comprobar sus circunstancias personales en lo que puedan tener de relevancia respecto a las cuestiones jurídicas debatidas en el presente proceso

Practicamos la declaración Testifical de Don Pascual , educador social de la asociación gitana de Navarra 'La Majarí' y, autor del certificado aportado como documento número cinco junto al escrito de demanda.

En las sucesivas alegaciones de recurso, se exponen las argumentaciones que a juicio de la parte recurrente han de conducir a la estimación del recurso, referentes a:

'... Nulidad por existencia de dolo. Error en la naturaleza del producto.'.

'... Resolución de contrato, falta de información clara y veraz, por incumplimiento de la normativa MIFID, al no entregar folleto informativo en fase pre contractual'.

'... Manipulación de la normativa MIFID y de la información'.

Para continuar con la exposición del que se considera ' marco legal aplicable' y la reseña de determinados precedentes decisorios, bajo el título ' jurisprudencia aplicable'.

Manteniendo a modo de conclusión que:

' Se ha acreditado cumplidamente que:

1. A la Sra. Rosaura se le vendieron preferentes como si se tratase de un depósito a plazo fijo.

2. No se facilitó información clara y veraz y resultaron insuficientes las advertencias e incomprensibles para una persona prácticamente analfabeta contenidas en el documento contractual.

3. No se facilitó el folleto informativo preceptivo en la fase precontractual, según la normativa MiFID.

4. La Sra. Rosaura no tuvo una comprensión real del término vencimiento perpetuo'.

5. Existen documentos formales, pero ello no exime del deber de información que no se ha acreditado por quien corresponde la carga de probar, es decir la demandada. NO HA ACREDITADO LA ENTREGA DEL FOLLETO INFORMATIVO, DESCONOCIDO INCLUSO PARA LA DIRECTORA DE LA SUCURSAL QUE FIRMO LA DOCUMENTACIÓN EN NOMBRE DE LA DEMANDADA.

6. Se realizó un Test de conveniencia, cuyo contenido es radicalmente FALSO, con una torcida interpretación de la normativa MiFID.

7. La propia testigo Sra. Delia , ha manifestado que ella no conocía la estructura interna del producto que ofrecía a la Sra. Rosaura , las preferentes, ni el folleto informativo aportado con la contestación a la demandada, y que manifiesta no saber de dónde ha salido ese documento.

8. Propugnamos nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento. La entidad financiera no ha cumplido con su deber de información clara, imparcial y comprensible. Subsidiariamente ejercitamos acción de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.

9. Se trata de una cliente minorista prácticamente analfabeta, con un perfil absolutamente conservador en sus inversiones, según las manifestaciones de la testigo Sra. Delia .

10. Procede la devolución de las mutuas contraprestaciones y el abono del interés legal.'.

Conferido el oportuno traslado, al recurso se opuso la representación procesal de la caja de ahorros demandada 'CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD' mediante escrito presentado con 16 de noviembre de 2013 en el cuál después de exponer las alegaciones en oposición al recurso que estimó convenientes, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia, en la que con desestimación del recurso de apelación, se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos y condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

SEGUNDO.-Se mantiene como motivo principal del recurso, por la actora que se' propugna' la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento;'... La entidad financiera no ha cumplido con su deber de información clara, imparcial y comprensible.'

Así planteado esta motivación principal del recurso, a modo de introducción general, recordaremos que, aun cuando el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, atribuye' plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes ' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como el de casación, tal y como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que' en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)( ATC 315/1994 )', la impugnación de la valoración de la prueba y del resultado alcanzado debe fundamentarse en el recurso mediante una argumentación que demuestre el error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo', sea por no haber tenido en cuenta determinados medios probatorios, sea por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, hubiese llegado a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común. En este sentido, SAP Navarra núm. 47/2010 (Sección 2), de 31 marzo (JUR 2010219402); SAP Navarra núm. 76/2010 (Sección 2), de 14 junio (JUR 2010418060), y las que en ellas se citan.

Asimismo, recordábamos en la segunda sentencia citada, que, en lo que concierne al error en la valoración de la prueba practicada, es criterio general que' el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba' ( Sentencia núm. 242/2002, de 23 de octubre, de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial).

Ciertamente las expresadas consideraciones, han de matizarse muy detenidamente en el presente caso que ahora atraen nuestra atención resolutoria, en el cual, hemos celebrado la vista para práctica de las pruebas acordadas en nuestro auto del pasado 29 de diciembre.

Valorando el motivo principal de recurso, hemos de precisar que han de quedar acreditados dos elementos consustanciales para poder apreciar el error en el consentimiento, con su eficacia invalidante absoluta del de la voluntad convencional equis regresada en una situación de equivocación por una de las partes en la relación contractual litigiosa es decir: su excepcionalidad, de modo que no puede ser acogido de forma genérica y sobre todo debe ser probado por la parte actora.

En este contexto decisorio recordaremos que como argumentábamos en parte del Fundamento de Derecho Tercero de nuestra sentencia de 9 de septiembre de 2013 (JUR/2014/40399)

' TERCERO.- Sobre la acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento.

Teniendo en cuenta cuanto hemos argumentado en el precedente fundamento, el eje del debate en la presente alzada, se centra en la determinación sobre el cumplimiento por 'Bankinter S.A.', de las exigencias de diligencia, claridad y transparencia, exigidas por la normativa que hemos considerado de aplicación, en relación con el extremo señalado en el punto b del motivo primero de recurso, relativo a la información al cliente en todo momento sobre las características y los riesgos inherentes al objeto contratado, trasladando una proyección de rentabilidad según diferentes escenarios y con el fin de propiciar la correcta interpretación y conocimiento de dichos productos.

En la sentencia de instancia, concretamente tal y como se argumenta específicamente por la' Juzgadora a quo', en los párrafos que hemos destacado en negrita de su Fundamento de derecho tercero, se considera que el administrador de la demandante Sr., tuvo en todo momento la información adecuada, sin que la misma fuera insuficiente o incorrecta, ni mucho menos que se le dejara de informar sobre la posibilidad de liquidaciones negativas destacando, la mención que se contiene en el Clip Bankinter 07-2.3 -véase el folio 57 de las actuaciones-, en la referencia a que el cliente declara tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años y el tenor literal de - parte -, de la cláusula quinta de las 'condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros' de 25 de mayo de 2005 - folios 46 a 50 de las actuaciones-. Para mantenerse que en base a dicha cláusula el Sr., efectuó diversas actualizaciones o renovaciones de 'dichos contratos marco en los años sucesivos', de modo que no cabe alegar que no se le informó de la posibilidad de liquidaciones negativas. Para concluirse que la pretensión de la demandante alegando que el consentimiento en su momento prestado está viciado por falta de información, carece del necesario rigor y va en contra de los actos propios del actor, quien no planteó tal posibilidad durante el tiempo de vigencia de los mismos, cuando las liquidaciones resultaban positivas. Concluyéndose en que en el presente caso no se ha probado que el error fuera ni invalidante ni inexcusable.

Centrado como decimos el debate de la presente apelación en el ámbito señalado, precisaremos que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias de la Sala 1ª TS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo ( RJ 1994 , 2304 ), 756/1996, de 28 de septiembre ( RJ 1996 , 6820 ), 434/1997, de 21 de mayo ( RJ 1997 , 4235 ), 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - Sentencia de igual Sala 1ª TS 15 de febrero de 1977 -.

De este modo en primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de la Sala 1ª TS de, 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ), 295/1994 , de 29 de marzo ( RJ 1994, 2304 ), entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de la Sala 1ª TS de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error ha de ser, además de relevante, excusable, así lo exige la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1ª TS de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La jurisprudencia - sentencias de la Sala 1ª TS de 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ), 756/1996, de 28 de septiembre ( RJ 1996 , 6820 ), 726/2000, de 17 de julio ( RJ 2000 , 6803 ), 315/2009 , de 13 de mayo ( RJ 2009, 4742 ) - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. (... )'.

Aplicando la expresada doctrina jurisprudencial, en las concretas circunstancias del caso tenemos que la entidad de crédito demandada, ofertó a la Señora Rosaura , un producto financiero con una apariencia y lo que es más relevante, tal ofrecimiento se realizó de una forma y con una presentación que produjo en la parte ahora demandante un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, que hizo que creyera contratar un producto, con el que obtener una mayor rentabilidad a los 9000 € que dicha señora tenía depositados en la expresada entidad bancaria.

Tal y como este tribunal pudo constatar merced al reconocimiento personal de la Señora Rosaura , la misma confió, en la información que le ofreció la empleada de la entidad de crédito aquí demandada en el sentido de que'... ingresara dichos 9000 €, en esa cuenta; que lo podría sacar cuando quisiera; que le iba a rentar algo; que el dinero lo metió por seguridad; que no le dio tiempo a consultarlo con nadie, la empleada le dijo firma aquí y firmó'.

Este tribunal pudo apreciar de propia mano, las dificultades de comprensión de la Señora Rosaura , su escasa capacidad para advertir el alcance de un producto financiero ciertamente complejo como el ofertado, sin tiempo para la efectiva deliberación y contraste sobre su contenido por la demandante.

Además, tal y como declaró a nuestra presencia en condiciones de efectiva contradicción el testigo Don Pascual , educador social de la asociación gitana de Navarra 'La Majarí' la Señora Rosaura tenía un muy escaso nivel de lectoescritura, hasta el punto de que para obtener el carnet de conducir hubo de seguir el curso específico para personas con problemas elevados de comprensión y las clases adaptadas facilitadas a la asociación por la Dirección General de Tráfico, realizándosele el examen para obtener el permiso de conducir mediante medios audiovisuales.

TERCERO.-La relación contractual litigiosa se hallaba regida, dada la fecha de su formalización, por la normativa, concretado en la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, en su redacción posterior a la modificación operada por la Ley 47/2007, pues en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Final Sexta de dicha Ley 47/2007 , la nueva regulación entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. El nuevo texto Normativo, incorporó entre otras al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiDIF). Uno de sus objetivos prioritarios fue reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores, como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados.

Rigiéndose asimismo, relación convencional por el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que antes hemos reseñado.

Dicho Real Decreto 629/1993, disponía en su 'Artículo 4 . Información sobre la clientela,' que:

'1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. 2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita. 3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.'.

Mientras que en su 'Artículo 5. Información a los clientes':establecía :

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes Deberán: Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

No está justificado que por la parte demandada se ofreciera la expresada información a la Señora Rosaura .

Recordaremos que ya en la instancia quedó debidamente justificado desde la aportación documental realizada por la parte actora junto a su demanda que la suscripción el 30 de abril de 2009, de ' Participaciones Preferentes CAJA ESPAÑA- SERIE 1, número de títulos 9, por un importe nominal cada uno de ellos de 1.000 €, para hacer un total de 9.000€.';resulta de la orden de valores fechada en la data antes indicada - 30-04-09 -, que se aporta como documento núm. 1 junto al escrito de demanda, test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros, aportado como documento núm. 2, contrato tipo de custodia o administración de valores aportado como documento núm. 3, y contrato básico - MiFID, aportado como documento núm. 4.

De dichos documentos resulta destacable: En primer lugar el hecho de que el contrato (documento 4) se firma a las'10:29:31' y el test de conveniencia se hace con posterioridad a las'10:30:33' es decir un minuto después. En segundo lugar en el documento núm. 2'test de conveniencia' se indica ' a la vista de las respuestas facilitadas en el test anterior, la Caja expresamente le manifiesta que no considera conveniente la contratación de este producto', cuando 62 segundos antes la Señora Rosaura había firmado el contrato.

En este sentido, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), recoge la necesidad de aquel deber de información:' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, centrándonos en el supuesto de autos, no se ha acreditado por la parte demandada, en modo alguno, el cumplimiento del deber de información reforzado o cualificado que corresponde a la entidad bancaria en relación con la Señora Rosaura , de proporcionarle, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y en tiempo toda la información relevante relativa al contrato en cuestión, ni que se haya hecho hincapié en el riesgo de que se realizasen liquidaciones negativas. No existe atisbo alguno de información precontractual por escrito, no se ha aportado ningún folleto, ni ningún documento de oferta previa, que informase al demandante, aun de forma sucinta, de las características del contrato de adquisición de participaciones preferentes.

Ciertamente dicho déficit de información precontractual, por parte de la entidad de crédito, no se traduce de forma automática en un vicio invalidante del consentimiento, siempre que se acredite que el cliente ya conocía el contenido de esta información - lo que no acontece en el presente caso -, o cuando los términos del contrato son claros y precisos, de tal forma que una simple lectura del mismo permite al cliente representarse los elementos esenciales del producto, y los riesgos inherentes a la contratación. Pero en este caso la Señora Rosaura no se hallaba en condiciones, dadas sus dificultades de comprensión, así como de lectura y escritura, que pudieron ser apreciadas 'ictu oculi', por este tribunal, para entender mínimamente la expresada información si es que hubiera sido efectivamente ofrecida, lo que en modo alguno ha quedado acreditado en el presente proceso.

En este sentido la Sentencia AP Navarra, Sección 3ª de 23 de mayo de 2013 (PROV 2013, 191238), argumenta:

' En este caso, sin embargo, la importancia de la información precontractual ofrecida por la entidad bancaria queda relativizada a la vista del propio contenido del contrato, pues no cabe duda, que su texto es la primera fuente de conocimiento de sus implicaciones, su operatividad real y riesgos de la permuta de cuotas, y de su adecuación, o no, a los móviles u objetivos perseguidos'.

Por su parte la antes citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 precisa que:

' Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'.

Como hemos dicho, un requisito fundamental exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder apreciar el error del consentimiento es que el mismo resulte excusable.

Para valorar la excusabilidad del error, es relevante colocarse en el contexto de la información precontractual - aquí inexistente - como obligación que recae por entero en la parte demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas sólo la puede facilitar la entidad de crédito que oferta el producto.

En este sentido, se razona en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9025) que:

' La sentencia de 12 noviembre 2004 ( RJ 2004, 6900), con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 ( RJ 1994, 1096), 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 (RJ 1999, 7003 ) y 24 enero 2003 (RJ 2003, 1995), afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento».

Para ponderar la excusabilidad del error el Tribunal Supremo, no considera exclusivamente la posición jurídica en la relación convencional del contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte.

En este contexto valorativo, en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 (RJ 1982, 179), cuyo criterio decisorio es seguido por la Sentencia de igual Sala 1ª de 22 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3280), se argumenta' valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar'; por ello la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1469) exige tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'.

Se alude al deber de información que resultaba exigible a la entidad crediticia, en virtud de aplicación de la normativa antes reseñada.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6820) aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte ' que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'.

En otras Sentencias de dicha Sala 1ª del Tribunal Supremo, también se considerara excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 (RJ 1995, 5420) entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de de 14 de junio de 1943 ( RJ 1943, 719), 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 ( RJ 1989, 7902), 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 (RJ 1998, 408) )'.

Pues bien, en este concreto caso las circunstancias personales de la demandante Señora Rosaura , influyen decisivamente en su comprensión de la relación convencional.

La 'auto responsabilidad' del contratante y la aplicación del estándar de debida diligencia, no tienen cabida en el presente caso, en el que el objeto es un contrato bancario con una cliente, asesorado por su Banco a quien ofrece sus productos y en el que la cliente confiaba de modo incondicionado; entidad de crédito que tiene la obligación de etiología legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles siempre de los riesgos de la operación. No puede trasladar la entidad de crédito demandada que ha incumplido sus obligaciones legales, a la cliente, el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado ni mucho menos creado, clienta que decidió contratar con base en la confianza que le merece su asesor.

Por las razones expuestas, ha de estimarse de modo sustancial la pretensión ejercitada con carácter principal. La nulidad pretendida opera de pleno derecho, es perpetua e insubsanable, por ello su ejercicio no puede ser objeto de prescripción.

Cuando tal y como acontece el caso que nos ocupa a pesar de su ineficacia absoluta, el negocio hubiere sido ejecutado o en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, así se debe disponer, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , referente a la anulabilidad pero que debe ser extendido también a la nulidad absoluta. De modo que, nuestro pronunciamiento ha de concretarse en la restitución recíproca de las correspondientes prestaciones, sin que haya lugar a la solicitud ciertamente accesoria formulada por la parte actora, de condena al pago de los intereses legales desde el 30 de abril del año 2009, no siendo aplicación, en las concretas circunstancias del caso ni la Ley 491 del Fuero Nuevo, ni el artículo 1108 del Código Civil .

CUARTO.-Por las razones expuestas, hemos de desestimar el recurso planteado por la' parte actora' y en consecuencia hemos de estimar como acabamos de argumenta de modo sustancial la pretensión principal ejercitada por dicha parte demandante. Procede imponer a la entidad de crédito demandada las costas causadas en primera instancia en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que se establece en el número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo apreciable en las concretas circunstancias del caso ninguno de los supuestos de moderación del criterio objetivo el vencimiento que se contemplan en el precepto expresado Código procesal civil.

Dada la estimación del recurso, que la presente resolución comporta, no procede realizar especial imposición de las costas procesales causadas en su tramitación por aplicación del Artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dña. Andrea Leache López, en representación de la demandante Doña. Rosaura , frente a la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2013,dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento Ordinario nº 700/2013, DEBEMOS REVOCAR la Sentencia recurrida; DISPONIENDO en su lugar, estimar con carácter sustancial en su pretensión principal la demanda formulada por la Procuradora Dña. Andrea Leache López, en representación de la demandanteDoña. Rosaura , frente a, la caja de ahorros ' CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD' - sucedida por la entidad de crédito BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, SAU, S.A.-,cuya oposición es desestimada, DECLARANDO, la nulidad del ' contrato de 30-04-09, de suscripción de ' participaciones preferentes CAJA ESPAÑA-SERIE 1, número de títulos 9, por un importe nominal cada uno de ellos de 1.000 €, para hacer un total de 9.000 €.'; CONDENANDO a la entidad de crédito demandada, a la RESTITUCIÓN a Doña Rosaura , de la cantidad de 9000 €, con aplicación del artículo 576 de la Ley De Enjuiciamiento Civil , a partir de la fecha de la presente sentencia.

Imponiendo a la entidad de crédito demandada las costas procesales causadas en primera instancia; sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.