Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 645/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00005/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 645/14

Asunto: ORDINARIO 664/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.5

En Pontevedra a nueve de enero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 664/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 645/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador D. MARIA DEL CARMEN TORREES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE, y como parte apelado-demandante: D. Anselmo , D. Sonsoles , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. GASPAR OTERO CAMPOS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 29 septiembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Don Anselmo y Doña Sonsoles , frente a Catalunya Banc SA y anulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes el 3 de julio de 2001, por el que los demandantes adquirieron participaciones preferentes de Caixa Catalunya con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

En consecuencia Catalunya Banc, SA devolverá la cantidad de 34.022,11 euros con el interés legal de 51.000 euros desde el 3 de julio de 2001 hasta el 12 de julio de 2013, y, a partir de ese momento y hasta la fecha de la Sentencia, los intereses legales de la cantidad restante, 34.022,11 euros. Desde la fecha de la Sentencia el interés será el del artículo 576 de la LEC .

Por su parte, la parte demandante devolverá la cantidad de 16.299,85 euros percibida durante la vida del contrato en concepto de intereses de las participaciones preferentes.

Las costas procesales se imponen a Catalunya Banc SA.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Catalunya Banc SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de nulidad por vicio de error en el consentimiento respecto de las operaciones de adquisición de participaciones preferentes de la demandada en julio de 2001.

Considera la sentencia de instancia que se trata de productos financieros complejos que exigen extremar la diligencia en su emisión y comercialización por la entidad financiera, exigidas por una exhaustiva normativa. La sentencia, entrando en el fondo del asunto, estima la existencia de error que vicia el consentimiento, por cuanto considera que no se informó mínimamente a los demandantes del tipo de producto que, siendo novedoso, complejo y arriesgado, se presentaba como un producto seguro.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada.

SEGUNDO. -Alega la parte apelante que existió consentimiento válido y que este no está viciado de error. Funda su alegación en que se dio a la parte demandante toda la información, relatando la documentación que le fue entregada y en la que figura aquella. Sin embargo alude a cuatro documentos, dos de los cuales en modo alguno puede estimarse acreditada su entrega, el folleto informativo de inversión y la orden de compra, quedando únicamente constancia del contrato de custodia y administración de valores así como los extractos periódicos que, como bien dice la sentencia de instancia, son totalmente inapropiados para acreditar la información de un producto complejo como el de las participaciones preferentes. Ni la más mínima mención al correcto examen de la prueba testifical que lleva a cabo la sentencia de instancia sobre la que también se sustenta la convicción de la prueba del error invalidante.

La STS de 8 de septiembre 2014 recuerda la significación y alcance de los deberes de información en este tipo de contratación. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Resulta evidente que no se ha acreditado que la parte apelante proporcionara esa esencial información sobre el producto financiero complejo que se comercializaba

TERCERO.- Invoca nuevamente, al igual que en la instancia, la caducidad de la acción, entendiendo que el dies a quopara el comienzo del cómputo del plazo es desde la celebración del contrato por tratarse de un contrato de tracto único, citando en su apoyo las SSTS de 8 y 9 septiembre 2014 .

La caducidad debe rechazarse por los mismos argumentos expuestos por esta misma Sala en sentencia de 19 marzo 2014 en un supuesto similar, casi idéntico. Decíamos en dicha sentencia que:

' El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que 'empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 , que a su vez recogieron las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013.'.

No puede invocar la parte apelante las SSTS de 8 y 9 septiembre 2014 en apoyo de su tesis. Ninguna de las dos trata la cuestión de la prescripción o caducidad de la acción ni la fijación del dies a quodel plazo de prescripción o caducidad. La STS 8 septiembre 2014 examina, en cuanto al recurso de casación, la naturaleza de las participaciones preferentes, destacando que son valores atípicos de carácter perpetuo, y que el régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad. Posteriormente examina el deber de información y su significado, sin alusión alguna a la materia que la parte apelante le atribuye. Por su parte la STS 9 septiembre 2014 tampoco se pronuncia sobre la cuestión por cuanto parte de la inaplicación al caso del plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC en función de la acción ejercitada, pues al entender el Alto Tribunal que se ejercita una acción de resolución por incumplimiento contractual acude al plazo general de 15 años del art. 1964 CC . Como puede verse, no ha examinado el TS la cuestión que indebidamente le atribuye la parte apelante.

CUARTO.-Invoca también la parte apelante falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de la acción de nulidad al haber procedido a un canje voluntario de las participaciones preferentes adquiridas ya que si no tiene dichas acciones la ejecución devendría imposible. El argumento debe ser rechazado. La legitimación activa deriva de ser titulares de la relación jurídica ( art. 10 LEC ), en este caso el contrato de adquisición de las participaciones preferentes. Que las mismas hayan sido objeto de un cante, voluntario o forzoso, nada añade a la legitimación activa derivada del contrato que se cuestiona. Que pueda dar lugar a matices en la ejecución de la nulidad declarada no es cuestión relativa a la legitimación activa.

Además esta alegación es contraria a la buena fe y a los actos propios de la apelante en cuanto expresión de aquella ( art. 7 CC ), cuando como consta en la información que proporcionó en el procedimiento de canje (folios 33 y 34), sostenía que quienes acudirán al canje con el FGD podía igualmente acudir ya al arbitraje ya a la vía judicial. Es decir, el canje no impedía acudir a la reclamación de derechos con fundamento en el contrato de adquisición pues de otro modo la referencia a la viabilidad de la vía judicial carece de sentido.

Tal y como evidencia el documento que obra al folio 35 en el que el Sr. Anselmo manifiesta que admite el canje aprobado por el FROB únicamente para intentar salvaguardar su capital y recuperar el máximo de sus ahorros, la situación de canje dista mucho de ser querida por la parte demandante y debe incardinarse en una operación de minimizar pérdidas respecto de un producto que ha devenido tóxico en el mercado y perdido todo su valor, ya que no puede funcionar en el mismo en las condiciones que se le suponía, es decir, su negociación sin problemas en un mercado de renta fija. El canje se enmarca en la gestión de instrumentos híbridos regulados en los arts. 39 y ss Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración de entidades de crédito, que son decididos por el FROB, bajo la supervisión del Banco de España, lo que supone una injerencia por vía administrativa en relaciones jurídico-privadas ya existentes, que en modo alguno puede atribuirse, ni siquiera en sus resultados, a la voluntad de las partes. Pero si los riesgos o pérdidas que derivan de la aplicación de esa normativa dictada en momentos de una grave crisis económica deben imputarse a alguien, es a las entidades financieras, pues fue precisamente para su recapitilazación para la que fue dictada esta normativa, como expresa el Preámbulo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de ahí que si la normativa se dicta en su beneficio, debe asumir sus resultados, especialmente cuando precisamente la comercialización irregular de las participaciones preferentes, como es el caso, es contemplada de forma expresa en la citada norma (apartado IV del citado Preámbulo). Es más, se diseñó un procedimiento en el RDLey 6/2013, de 22 de marzo, para el seguimiento de las eventuales reclamaciones por razón de la comercialización de estos productos complejos a las entidades financieras.

Podría incluso acudirse a la aplicación analógica de las normas del Código Civil sobre el saneamiento por vicios o defectos ocultos, concretamente los arts. 1487 y 1488 , o a la doctrina jurisprudencial sobre el ' aliud pro alio' que considera la entrega de cosa que por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva en el comprador constitutiva de un incumplimiento de contrato, permitiendo a este último acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil . Supuestos todos ellos en que la pérdida de la cosa, desde un punto de vista físico o jurídico, o su inhabilidad en relación con las características buscadas y ofrecidas al realizar la operación, siempre conlleva la responsabilidad del transmitente y la plena legitimación para accionar del adquirente. En el caso que nos ocupa el canje articulado por la normativa citada no puede interpretarse en términos jurídicos más allá de una forma de recuperar al menos parte de lo perdido respecto de un bien, las participaciones preferentes, que ha devenido inhábil e inservible para cumplir su función económica. Como declara el preámbulo del RDLey 6/2013, de 22 de marzo, se trataba de mitigar la falta de liquidez de estos títulos de los clientes minoristas.

QUINTO.- Se alega también vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y la doctrina de los actos propios. Considera la parte apelante que existe confirmación y actos propios pues se canjeó el producto y se han percibido liquidaciones durante 15 años.

La cuestión, a nuestro entender, no reside tanto en el hecho en sí se han producido tales hechos, como el hecho de si al momento de producirse los mismas era manifiesto que se hubiere desvanecido todo posible error en el consentimiento. Ya hemos indicado anteriormente que la repetición de operaciones y el cumplimiento de algunas de las obligaciones derivadas de las mismas antes de evidenciar su verdadera naturaleza, no refleja ni acredita que la parte actora tuviera conocimiento del producto realmente contratado.

Para poder confirmar el contrato y subsanar el vicio debe existir un claro conocimiento de la causa de nulidad, como exige el art. 1311 CC , lo que en modo alguno se ha acreditado, pues solo a raíz de los problemas de devolución de la inversión se evidenció el error sobre lo verdaderamente contratado. Por ello ni puede acudirse a la figura de la confirmación y menos a la doctrina de los actos propios.

Señala al efecto la STS 3 diciembre 2013 : Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así:

la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 EDJ1996/236 en estos términos:

es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido:

Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (el subrayado es nuestro), por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado .

Es evidente que el cobro ordinario de liquidaciones no evidencia el error, ni supone confirmación alguna del contrato. Y menos aún el canje, interpretado en la forma expuesta en el fundamento anterior. El canje no es un acto de confirmación de un contrato válido en el ámbito de relaciones jurídico-privadas, sino una opción prevista por el legislador para mitigar la falta de liquidez de un producto financiero complejo irregularmente comercializado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de 29 septiembre 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Pontevedra, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.