Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 504/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000504/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de enero de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001102/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Carlos María , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PAZ ARROYO DE LA ROSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ANGELES PONS OLIVER, y de otra como demandante - apelado/s FALLA PLAÇA DEL FORN , dirigida por el Letrado D. SALVADOR VÁZQUEZ CANTO, y representado por la Procuradora Mª ANGELES MONTORO CERVERO; y Pura , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. D. NOEL JUAN PONT MARTÍNEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª y Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA, con fecha 18/06/2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la FALLA PLAÇA DEL FORN, representada por la Procuradora Dª Mª. ANGELES MONTORO CERVERO, contra Dª Pura representada por la Procuradora Dª NURIA FERRAGUD CHAMBO la cual se ha allanado a la demanda, y contra D. Carlos María representado por la Procuradora Dª Mª ANGELES PONS OLIVER, DEBO

1.- Declarar valida y eficaz el Acta de Extinción del Régimen de Propiedad Horizontal de fecha 14 de noviembre de 2011 y condenar a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

2.- Declarar haber lugar a cesar la situación de copropiedad existente entre la actora la FALLA PLAÇA DEL FORN , y los demandados Dª Pura y D. Carlos María respecto del edificio sito en la CALLE000 numero NUM000 de la localidad de Alzira.

3.- Declarar indivisible el edificio sito en la CALLE000 numero NUM000 de la localidad de Alzira CP. 46600 y condenar a los demandados Dª Pura y D. Carlos María a estar y pasar por la cesación en la situación de copropiedad mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, siguiéndose los trámites previstos en el art 655 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil repartiéndose el producto de la subasta según la cuota de copropiedad ( 45% la demandante la FALLA PLAÇA DEL FORN, 25 % Dª Pura y 30 % D. Carlos María ) compensándose de igual forma si el adjudicatario fuere uno de los copropietarios, declarando igualmente que los gastos que origine la subasta pública deberán ser satisfechos con cargo a la comunidad ordinaria según la cuota de participación de cada copropietario (45% la demandante la FALLA PLAÇA DEL FORN, 25 % Dª Pura y 30 % D. Carlos María .)

4.- Condenado exclusivamente en las costas de la demanda, al codemandado D. Carlos María que se ha opuesto a la misma.

Que desestimando la excepción de caducidad de la acción formulada por la representación procesal de Dª Pura y las excepciones de: 1º) Inadecuación del Procedimiento; 2º) Excepción de Falta de legitimación pasiva; 3º) Excepción de falta de legitimación activa ad causam;4º) Excepción Procesal de prescripción de la acción, formuladas por la representación procesal de D. Carlos María y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. Carlos María representado por la Procuradora Dª Mª ANGELES PONS OLIVER contra los demandados reconvenidos la FALLA PLAÇA DEL FORN, representada por la Procuradora Dª ADELINA GARCIA ULL, y Dª Pura representada por la Procuradora Dª NURIA FERRAGUD CHAMBO y en consecuencia absolver a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena de costas causadas por la demanda reconvencional a la parte actora el Sr. Carlos María .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado D. Carlos María se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12/01/2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por la FALLA PLAÇA DEL FORN en solicitud de declaración de la validez del acta de extinción del régimen de Propiedad Horizontal existente entre la misma y los demandados D. Pura , y D. Carlos María respecto del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Alzira, de la cesación de tal régimen y de la indivisibilidad de dicho edificio y para la condena de los mismos demandados a estar y pasar por esas declaraciones mediante su venta en pública subasta según los arts. 655 y ss de la LEC , desestimando la reconvención formulada por el último contra los primeros en solicitud de la declaración de rescisión del primer acuerdo y del incumplimiento de los requisitos del art. 23.1 de la LPH para la extinción a que el mismo se refiere con condena a pasar por ello.

Las respectivas estimación de la anterior demanda, a la que se allanó la demandada D. Pura , y desestimación de la reconvención, se basan en la sentencia en esencia, en que la última supone ir en contra los previos y propios actos de su actor y en la improcedencia de la acción de rescisión que en ella se ejercita y, por el contrario, en la sí procedencia de la extinción del régimen de Propiedad Horizontal solicitada en la primera porque, siendo firme la declaración de ruina del edificio acordada en via administrativa, procede tal extinción según el art. 23.1 de la LPH salvo pacto en contrario que en el caso no consta por acordarse por las partes en Asamblea Extraordinaria de 14-11-2011 suscrita por todas ellas la misma dirigiendo la Comunidad de propietarios escrito a la Sección 8ª de esta AP donde se seguía recurso de apelación en relación con otro proceso instado contra ella por la actual actora en el que se comunicaba aquéllas declaración firme y extinción,se instaba la sucesión procesal de ella por las personas de sus comuneros, y un plazo para éstos para pedir el beneficio de justicia gratuita.

Contra los pronunciamientos de la anterior sentencia se interpone el presente recurso de apelación por el el demandado y actor reconvencional D. Carlos María que funda en lo siguiente 1) Concurre infracción de normas y garantías procesales con su indefensión en los términos del art. 459 de la LEC , porque se ha vulnerado el art. 222.4 de dicha LEC sobre la cosa juzgada material al existir una sentencia firme anterior y prejudicial para esta litis favorable a la rehabilitación del edificio pese a la declaración de ruina del mismo en la que se sustenta en la aquí dictada la extinción de la propiedad horizontal y la división de aquel sin que el acta de 14-11-2011 sea un acuerdo a favor de las últimas y sin que se puedan acordar por el efecto positivo de tal cosa juzgada; 2) Concurre infracción de normas y garantías procesales con su indefensión en los términos del art.459 de la LEC porque se han vulnerado las normas sobre la carga de la prueba del art.217 de dicha LEC pues es a la contraparte a la que le incumbe adverar cuando se le notificó el acta de 14-11-2011 lo que no ha hecho e impide el inicio del plazo de la caducidad que la última opuso para instar su nulidad y, al igual incumbe adverar a la misma que las obras de rehabilitación del edificio eran superiores en más de un 50% a su valor para aplicar el art. 23 de la LPH y que se extinguiera la propiedad horizontal lo que tampoco ha hecho; 3) Concurre infracción de normas y garantías procesales con su indefensión en los términos del art. 459 de la LEC porque se han vulnerado los arts. 281 .y 283.2 de la LEC al inadmitirse preguntas relevantes para el litigio en el interrogatorio de la codemandada allanada; 4)Existe nulidad radical y falsedad de la convocatoria de 7-11-2011 según los arts. 6.3 del CC , 395 del CP y 16.2 de la LPH por no estar comprendida en el orden del día de dicha convocatoria la extinción de la propiedad horizontal lo que determina la nulidad del acta de 14-11-2011 en que se acordó como alegó en la audiencia previa y se puede acoger al invocarse los hechos en que se funda e incumbir la aplicación del derecho al Tribunal; 5)También se da la nulidad del anterior acuerdo según los arts.6.3 y 7.1 del CC pòr ser contrario, al igual que el citado escrito de la Comunidad pidiendo su sucesión procesal, a los propios actos de ésta según sus Juntas de 21-12-2009 y 18-1-2010 en que se acordó rehabilitar el edificio; 6)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al entender que hubo consentimiento de la comunidad en someter a votación su extinción y en acordar ésta, que su parte no interpuso recursos contencioso-administrativo y extraordinario de revisión contra la declaración municipal de ruina, que con el escrito de la Comunidad pidiendo su sucesión procesal pretendía ratificar su extinción y que no hubo mala fe de la actora al no acudir a la Asamblea de 28-5-2012 para la división sobre la cosa común en aras de evitar esta litis .

Las partes demandante inicial y demandada inicial allanada, se opusieron al recurso por la novedad y extemporaneidad de muchas de sus alegaciones por los findamentos contrarios al mismo y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida, la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia,fuera de los que se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión y valoración de las actuaciones y pruebas en relación con los motivos del recurso ,y de las normas y doctrina aplicables, con cita en primer lugar de tales normas de las que fijan el ámbito de la presente y de tal recurso.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)De las actuaciones y pruebas resulta :

-La contestación a la demanda se centró en que el régimen de propiedad horizontal se extingue si concurren los requisitos del art. 23 de la LPH y no atomáticamente por la declaración legal de ruina recurrida por su parte, en que por ello es irrelevante al efecto el acuerdo de 14-11-2011 en que la misma se acordó en Asamblea y no en Junta y sin estar en el orden del día y otros actos en tal sentido ,en que aquellos requisitos no se cumplen por no constar que la reconstrucción del edificio supere en más del 50% su valor ,y en que había acuerdos previos de la Comunidad cuya validez había sido declarada judicialmente para su rehabilitación.

La reconvención contiene como pretensiones la rescisión del citado acuerdo de 14-11-2011 en virtud del art. 1291.4 del CC por recaer sobre la repetida extinción sin que ésta figurara en el orden del día y en que no procedía ésta por esa no concurrencia de los requisitos del arts. 23 de la LPH .

-Expuestas las anteriores actuaciones ya según prueba documental que analizaremos seguidamente haciendo constar: que la apelante acató la inadmisión de la que propuso en esta alzada que tras la petición por la actora de la declaración legal de ruina del edificio litigioso ante el Ayuntamiento de Alzira por Resolución de éste de 9-2-2011 se acordó, y que no consta que se interpusiera recurso contencioso-administrativo ni extraordinario de revisión, en contra de lo alegado por la misma en la contestacióna la demanda,por no cumplimentar el requerimiento documental que se le realizó de contrario para la acreditación de ello como prueba y como admitió su Letrado en el juicio contra dicha declaración.

-En el curso del anterior procedimiento administrativo de declaración de ruina por la codemandada Sra. Pura se convocó el 7-11-2011 para el día 14 siguiente (documento 7 de la contestación) Asamblea Extraordinaria en cuyo Orden del día se venía a referir en tres puntos respectivos, la comunicación a los propietarios de la anterior declaración legal de ruina del mismo edificio, la elección del cargo de administrador de la comunidad y ruegos en preguntas.

-En fecha 14-11-2011 (documento 5 de la demanda no impugnado) se celebró denominada como Junta extraordinaria la citada convocatoria y tras la lectura del orden del día, se hizo constar y se acordó en los tres puntos que en ella figuran y de modo respectivo, en el primero que se preguntaba sobre la la firmeza de la declaración de ruina del edificio a lo que se contestó que sí por silencio administrativo y por no haberse recurrido y, pese a que no obraba en la citada convocatoria, la solicitud de los copropietarios de la extinción del régimen de propiedad horizontal por no acordar su continuidad de mutuo acuerdo en base al art. 23.1 de la LPH 1, en el segundo que no procedía dado el resultado del anterior y, en el tercero que se realizan diversas ofertas de compraventa a concretar el día 2 de diciembre, siendo firmada por sus tres integrantes.

-Estando en trámite el recurso de apelación en el Sección 8ª de esta AP contra la sentencia contra la sentencia de 27-6-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alzira, Ordinario 347/2010 en solicitud por la aquí actora frente la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de Alzira de la nulidad de los acuerdos de las Juntas de 21-12-2009 y de 18-1-2010 relativos a su rehabilitación y proyecto, por la segunda de presentó escrito de 17-11-2011 (documento 6 de la demanda), en el que en base al acuerdo de día 14 anterior de extinción del régimen de propiedad horizontal por la no unanimidad en su continuación conforme al art.23.1 de la LPH y por ser aplicable en su virtud el de una comunidad ordinaria, se solicitaba la sucesión procesal en el lugar de la misma de los comuneros que la integraban y que se supendiera en plazo de personación de éstos para la designación de abogado.

-En fecha 30-3 2012 por la sentencia de la Sección 8ª de esta misma AP, Rollo 857/2011, con estimación en parte de los recursos de apelación interpuestos por la hoy actora y por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Alzira y revocando la de instancia desestimó la nulidad por no requerir unanimidad de los acuerdos 1 y 2 de la Junta de 21-12-2009 en los que se aprobaba el proyecto de obras de rehabilitación del edificio integrado en la primera al ser tales obras de interes general aunque afectaran a elementos comunes, acordó la nulidad de su acuerdo 6 sobre la denegación de llaves a la primera de entrada en el zaguán y del 1 de la Junta de 18-1-2010 sólo en cuanto que incluye en la derrama las obras de reparación de goteras por el allanamiento de contrario, pero no de las demás derramas para dicha rehabilitación (folios 58 y ss), sin que analizara cuestión alguna más sobre ésta.

3) Valorando al anterior resultancia en relación con los motivos de recurso bajo el prisma doctrinal y normativo que expondermos, cabe llegar a las consideraciones que a continuación señalamos.

A) Se alegan un primer bloque de motivos de apelación en base a que concurre infracción de normas y garantías procesales con indefensión de la apelante en los términos del art. 459 de la LEC , que dice 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. y que,cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. y el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

-La primera infraccion que se denuncia es la del art..222.4 de la a LEC sobre la cosa juzgada material al existir una sentencia firme anterior y prejudicial para esta litis favorable a la rehabilitación del edificio pese a la declaración de ruina del mismo en la que se sustenta en la aquí dictada la extinción de la propiedad horizontal y, en su existencia o no pese a la novedad de esta alegación en esta alzada hemos de entrar porque tal institución de cosa juzgada puede ser apreciable de oficio.

Tal norma refiere '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulteriorproceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artíuclo 11 de esta Ley. En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Por su parte el art. 400 de la misma LEC dice :'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos 1.Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2.De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Es el último inciso del art.222 relativo a la consa juzgada en sentido positivo el que se alega en el presente y sobre él la sentencia de este Tribunal de 2-11-2011 dice en sus Fundamentos 'Como destaca el Tribunal Constitucional , una de las consecuencias de los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal de los arts. 9.3 EDL 1978/3879 y 117.3 de la Constitución EDL 1978/3879, se halla en la imposibilidad de que los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la ley, revisen el juicio efectuado en un caso concreto porque estimaran que la decisión no se ajusta a la legalidad, 'puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia'. Este efecto no solo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también cuando se desconoce lo resuelto por una sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquella una relación de estricta dependencia. Estamos, pues, ante una cuestión que afecta a la libertad interpretativa de los órganos judiciales, a fin de salvaguardar, la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de forma cualificada y no puede desconocerse por otros órganos judiciales sin reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, una consecuencia íntimamente conectada con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la Constitución , de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional tuviese constancia de la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. Este efecto prejudicial ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia el Tribunal Supremo, que ha venido distinguiendo entre el efecto positivo y el efecto negativo de la cosa juzgada: efecto positivo, vinculante o prejudicial, en el sentido de no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, puesto que con respecto a ello tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso; y efecto negativo o preclusivo, en el sentido de que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ('non bis in idem'). En definitiva se ha de resaltar que la doctrina jurisprudencial ha sentado en esta materia los siguientes principios:A) Que para que la cosa juzgada pueda desplegar sus efectos es indispensable que entre los dos procesos se de una perfecta identidad sobre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron ( Ss. T.S. 17-2-84 EDJ1984/7029 EDJ 1984/7029, 29-11-85, 24-10-86 EDJ1986/6679 EDJ 1986/6679, 25-6-87 EDJ1987/5073 EDJ 1987/5073, 9-5-88 EDJ1988/3857 EDJ 1988/3857, 21-7-88 EDJ1988/6524 EDJ 1988/6524, 16-3-92, 7-2-00 EDJ2000/1050 EDJ 2000/1050...). B) Que la paridad entre los litigantes ha de inferirse de la relación jurídica controvertida en ambos pleitos, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquel, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia ( Ss. T.S. 9-5-80, 21-7-88 EDJ1988/6524 EDJ 1988/6524, 3-4-90 EDJ1990/3689 EDJ 1990/3689, 31-3-92 EDJ1992/3124 EDJ 1992/3124..), requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que pueda producir, caso de no apreciarse, contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. C) Que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirven de base al derecho reclamado, es decir, radica en el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad entre los Tribunales, por lo que la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad ( Ss. T.S 9-5-80, 22-6-82 EDJ1982/4166 EDJ 1982/4166, 31-3-92 EDJ1992/3124 EDJ 1992/3124...). D) Que en orden a la identidad subjetiva, la jurisprudencia ha venido declarando que existe jurídicamente identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en ambos pleitos, cuando la que litiga en el segundo ejercita la misma acción, invoca iguales fundamentos y se apoya en los mismos títulos que el primero, pues ello implica una solidaridad jurídica, y si no una identidad física, sí una identidad jurídica( Ss. T.S. 14-11-83, 9-7-88, 1-12-91...). E) Que sí la cosa juzgada en su efecto negativo ha de alegarse como excepción, no ocurre lo mismo en su efecto positivo, pues este ha de apreciarse de oficio por el juzgador del segundo pleito, ello en evitación de resoluciones contradictorias ( Ss. T.S. 12-11-90 EDJ1990/10265 EDJ 1990/10265, 7-3-91 EDJ1991/2479 EDJ 1991/2479, 2-7-92 EDJ1993/2876 EDJ 1992/7221, 23-3 - 93 EDJ1993/2876 EDJ 1993/2876, 20- 5-94 EDJ1994/4576 EDJ 1994/4576...)....'.

Examinado el primer proceso de nulidad de acuerdos referido previo al presente no se aprecia que sea aplicable el art. 222.4 de la LEC ni que concurra la infracción denunciada en el actual recurso porque, además de que entre ellos no concurre la indentidad subjetiva que éste exige salvo su común actora ,el objeto de dicho primer proceso, interpuesto según la fecha de la sentencia de instancia y de la declaración de ruina del edificio litigioso recaídas el 27-6-2011 y de 6 9-2- 2011 respectivamente antes del dictado de éstas, era el de nulidad de los citados acuerdos de diciembre del 2009 y enero del 2010 relativos la rehabilitación del último y previos a tal declaración sin que la sentencia de apelación que estima el recurso interpuesto contra aquélla denegando esa nulidad analizara los efectos de ésta si no que sólo hizo esa denegación por no exigirse unanimidad, siendo ese objeto en la actual litis ajeno al mismo y devenido luego con su imposible alegación en aquél al referirse a la extinción del régimen de propiedad horirontal por la nueva situación de ruina.

- Las demás infracciones procesales esgrimidas en esta apelación, vienen referidas a la vulneración de la carga de la prueba del art.217 de la LEC en relación con que incumbe a la actora la de la recepción de la convocatoria por la apelante de la Junta de 14-11-2011 a efectos de computar el plazo de la caducidad para instar su nulidad, la de adverar que las obras de rehabilitación del edificio eran superiores en más de un 50% a su valor para aplicar el art.23 de la LPH para que se extinguiera la propiedad horizontal y a la inadmitisión de preguntas relevantes para el litigio en el interrogatorio de la codemandada allanada.

Este motivo de recurso, como el anterior, se ha de rechazar porque aparte de que encierra en realidad la alegación de infracciones sustantivas relativas a a la valoración de la prueba y ajenas al arts.459 de la LEC que se invoca como regulador de las procesales sin cita tampoco de la concreta indefensión que éste exige ,contiene numerosas alegaciones nuevas en esta alzada en relación con las citadas de la contestación y la reconvención que, por ello deberían llevar a aquel rechazo sin su estudio.

Aún realizando tal estudio a mayor abundamiento, no ejercitada en la reconvención acción de nulidad del acta de 14-11-2011 que la propia apelante firmó y, además subsanado en todo caso el presunto defecto de convocatoria por el conocimiento del mismo por ésta y por sus propios actos que demuestra el escrito de día 17 siguiente pidiendo la sucesión procesal en el primer proceso indicado sobre la base de que se había producido la extinción de la propiedad horizontal que aquel acuerda y por su no impugnación, con los efectos de fondo de todo ello que veremos seguidamente al entrar en lo que se recurre sobre él, el que la actora haya probado o no la recepción de aquélla deviene irrelevante al igual que los es ,ante esa extinción derivada la declaración de ruina del edificio litigioso procedente,como también veremos a continuación ,según el art.23.1 de la LPH ,el que la misma no haya adverado el valor su rehabilitación ajeno al objeto litigioso .

Por último ninguna infracción procesal deriva de la inadmisión de determinadas preguntas en el interrogatorio de la demandada allanada, porque ni se precisan éstas ni se ha intentado su práctica con ellas en esta alzada y centrada en su cambio de parecer de la rehabilitación a la extinción citadas, resulta de aplicación lo dicho en el precedente inciso sobre la firmeza y procedencia de la úlitma que dicha demandada asume con su allanamiento a la demanda.

B)Se mantienen seguidamente en el recurso varias infracciones de carácter sustantivo.

-La primera se centrada en la nulidad radical y falsedad de la convocatoria de 7-11-2011 según los arts. 6.3 del CC , 395 del CP y 16.2 de la LPH por no estar comprendida el orden del día de dicha convocatoria la extinción de la propiedad horizontal lo que determina la del acta de 14-11-2011 en que se acordó y en que ello se puede acoger al invocarse en la reconvención los hechos en que se funda al incumbir la aplicación del derecho al Tribunal, y en la igual nulidad de la última acta según los arts.6.3 y 7.1 del CC por ser contraria, como el escrito de la Comunidad pidiendo su sucesión procesal en el primer proceso , a los propios actos de ésta según sus Juntas de 21-12-2009 y 18-1-2010 en que se acordó rehabilitar el edificio.

Como ya hemos dicho al valorar el anterior motivo y con la desestimación del presente que se adelanta, esta nulidad no procede en aplicación de los principios 'pendiente appellatione nihil innovetur ' y del de congruencia de las resoluciones judiciales de modo que, dado el ejercicio expreso en la reconvención de la acción de rescisión 1291.4 del CC no cabe tener por entendido novedosamente como se pide en el recurso admitiendo la improcedencia de esa acción que por ello ni estudiaremos, que en realidad en aquélla se esgrimió la repetida de nulidad y porque aún de hacerlo, la misma sería improcedente pues como repetimos, el acuerdo sobre el que recaé por sus defectos de convocaria y de Orden del día habría quedado convalidado ya por la mera firma en él de la recurrente privándole de legitimación al efecto, también por su no impugnación en plazo y por sus propios actos que corroboran que lo conocía y que estaba conforme con la extinción de la propiedad horizonal, por otro lado procedente al margen de lo referido ex lege según el art. 23.1 de la LPH , al solicitar su personación en una litis como mera comunera tras convenirla y solicitar defensa y representación de oficio.

Esta conclusión resulta de aplicar sobre la impugnación de acuerdos comunitarios, el art.18. de la LPH que señala:'. 1.Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. 2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo con forme al procedimiento establecido en el artículo 9 .4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios'

La jurisprudencia reiterada del TS se define claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen 'infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil EDL1889/1 ( STS 7-6-97 en recurso 1602/1993 EDJ1997/196832, y en el mismo sentido SSTS 10-3-97 en recurso 1183/93EDJ1997/2371 y 9-12-97 en recurso 3105/93 EDJ1997/9831 ). A su vez la sentencia de 5 de mayo de 2000 (recurso 2246/95 )EDJ2000/12157, propugna un criterio flexible en armonía con las directrices de la LPH EDL1960/55, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad, destacando además cómo determinadas sentencias de esta Sala son representativas de ese criterio al acudir a una interpretación sociológica ( STS 13-7-94 EDJ1994/5995 ) o a la doctrina de los actos de emulación ( SSTS 20-3-89EDJ1989/3180 y 14-7-92 EDJ1992/7832 ).

Por otro lado tambien es de aplicación la doctirna de los actos propios según la cual ( SsTS de 15-2-88 , 9-10-81 , 25-1-83 y 16-6-84 ), dichos actos propios se definen como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001 .

Por último, la repetida extinción válidamente acordada, al margen de todo lo razonado es procedente por mor del art.23.1 de la LPH que señala: ' El régimen de Propiedad horizontal se extingue: 1º Por la destrucción del edificio, salvo en pacto en contrario. Se estimará producida aquélla cuando el coste de reconstrucción exceda del 50 por 100 del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por el seguro. 2º Por conversión en propiedad o copropiedad ordinaria'.

La apelante no ha acreditado en esta via civil que no se de el supuesto que regula esta norma para entender que no concurre la ruina del edificio siendo que se declaró administrativamente, lo que ella acató por no interporner los recursos que inicialmente en su contestación afirmó, y que la prueba de esta litis no versó sobre que el coste de de reconstrucción no excediera del 50 por 100 del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro a que la misma norma equipara tal ruina dado que finalmente no propuso en forma esta alzada, ni por ello se proveyó lo que igual acató, la pericial que al efecto se le denegó debidamente en la instancia. No constando tampoco pacto en contra a esa extinción que la misma ruina determina si no que por el contrario la primera se acordó por unanimidad por la repetida Junta de 14-11-2011 declarada válida por todo lo razonado admitiendo todos los asisentes y comuneros la segunda la situación de propiedad del edficio es la de devenir en una simple comunidad romana o por cuotas alícuotas, y por lo tanto, procede aplicar al caso la regulación del artículo 398 del CC .

-La final infracción del recurso,tambien se desestima y con ello todo él, y se sustenta en la indebida valoración de las pruebas en que incurre el juzgador de instancia al entender que hubo consentimiento de la comunidad en someter a votación su extinción y en acordar ésta, en que su parte no interpuso recursos contencioso-administrativo y extraordinario de revisión contra la declaración municipal de ruina, en que con el escrito de la Comunidad pidiendo su sucesión procesal pretendía ratificar su extinción y en que no hubo mala fe de la actora al no acudir a la Asamblea de 28-5-2012 para la división sobre la cosa común en aras de evitar esta litis.

Al respecto cabe referir previamente sobre tal la valoración de las pruebas que el art. 217 de la LEC , en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Al igual sobre esa valoración es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera. Por otro lado esa tambien doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En el caso el juzgador de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al hacer esa valoración que damos por reproducida en aras de evitar repeticiones con lo que éste señala y con todo lo expueso en la presente sobre la vinculación de la apelante con la extinción del régimen de propiedad horizonal y con su procedencia en todo caso por darse el supuesto del citado art. 23 de la LPH derivado de la declaración de ruina del edificio cuya firmeza la misma al contestar la demanda dijo que no existía por haber interpuesto recursos contencioso-administrativo y extraordinario de revisión, pero cuya adveración documental a requerimiento de la otra parte no hizo reconciendo finalmente que ello era así porque en realidad esa interposición no medió .

TERCERO.- De conformidad con los art.394 y 398 de la LEC al desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Carlos María ,contra la sentencia de fecha 18/06/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Alzira en el Procedimiento Ordinario 1102/14, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de enero de dos mil quince.