Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 296/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00005/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 296/14
SENTENCIA NUM. 5/15
ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN
En VALLADOLID, dieciséis de Enero de dos mil quince.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación,
los autos de proceso matrimonial núm. 279/13 del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Valladolid,
seguido entre partes, de una como demandante apelante D. Esteban mayor de edad y con domicilio en
Zaratán (Valladolid), representado por el Procurador D. Manuel de Anta Santiago y defendido por el Letrado
D. Jesús Bernardo Sáez Gálvez, de otra como demandada apelada Dª María Milagros mayor de edady
con domicilio en Zaratán (Valladolid), representada por el Procurador D. Iñigo de Loyola Blanco Urzaiz y
defendida por el Letrado D. Jesús San José Almanza, y como demandado apelado el MINISTERIO FISCAL;
sobre divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 28 de Marzo de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Esteban contra Dª. María Milagros , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio por ellos contraído en Zaratán (Valladolid) el día dieciocho de septiembre de dos mil cuatro con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1- La hija menor del matrimonio, Estela , quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad y sin perjuicio del derecho de de visitar a la hija, comunicarse con ella y tenerla en su compañía los miércoles desde las 17 hasta las 20 horas, los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, dividiendo el verano en seis períodos a disfrutar alternativamente por cada uno de los progenitores, comprensivos de los días no lectivos de junio, las cuatro quincenas de julio y agosto y los días no lectivos de septiembre, correspondiendo siempre el primer período vacacional al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo el padre encargarse de recoger y entregar a la menor en el domicilio de la madre, por sí o por una persona de la confianza de ambos padres, y corriendo de su cuenta los gastos que ello origine; el ejercicio de este derecho podrá limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

2- El uso del domicilio conyugal y de los muebles y enseres que en el mismo se encuentran quedará atribuido con carácter exclusivo para la esposa en unión de la hija.

3- El padre deberá abonar a la madre, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para la hija menor de edad, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 600#, la cual se actualizará anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

4- El padre deberá abonar a la madre, como compensación, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 200# durante un período de dos años; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

5- No procede la indemnización solicitada por la esposa en base al artículo 1.438 del Código Civil .

6- Los gastos extraordinarios de la menor serán pagados por mitad por ambos progenitores, debiendo previamente acordar o en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

En el momento en que esta resolución sea firme se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador Sr. De Anta Santiago en representación del demandante se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por el Procurador Sr. Blanco Urzaiz en representación de la demandada se presento escrito de oposición a los recursos. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la lectura del recurso se advierte que la principal cuestión que plantea el recurrente es su pretensión de que sea establecido un régimen de guarda compartido o en su defecto que se le asigne a él la custodia exclusiva. A esas dos peticiones aparecen anudadas las demás que afectan a la hija menor como la cuantía de la pensión alimenticia y la asignación del uso de la vivienda familiar. No comparte el recurrente y critica por tanto el pronunciamiento judicial que asigna la custodia de la hija menor a la madre. La Sala hace suyos los argumentos del Juez para hacer esa asignación exclusiva de la custodia a la madre teniendo en cuenta el interés superior del menor y especialmente las circunstancias familiares del caso. Entre ellas cabe destacar que la niña tiene un padecimiento de salud que hace precisa una cercana e inmediata atención. Esa atención se la ha dispensado principalmente la madre tanto durante la etapa convivencial normal como en la etapa posterior a la crisis matrimonial. Fue la madre la que hizo dejación de sus ocupaciones laborales incluso con excedencias reglamentarias y reducciones de jornada laboral para dedicarse a la atención de la hija y a la que por ello se considera como más idónea valorando además la actividad profesional del recurrente que como agente comercial necesita del desarrollo de jornadas de trabajo con constantes desplazamientos y ausencias del domicilio familiar que determinará que su contacto con la menor puede facilitarse de manera más adecuada con un régimen de visitas de la amplitud fijada en la resolución apelada.

Las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 o la de 11 de marzo de 2010 , han establecido una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto que circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores sobre la custodia. Como tales en dichas sentencias se consideran algunos de los que tiene en cuenta el Juzgador 'a quo' para decidir sobre el régimen de custodia tales como la práctica anterior de los padres en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; o las actividades y ocupaciones de uno y otro progenitor; y cualesquiera otros que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se desarrollaba cuando los progenitores convivían. En el caso analizado son de especial cualificación los problemas de salud de la niña, como ya hemos manifestado, que precisan de una constante e inmediata atención que por las circunstancias concurrentes puede prestarla en mejores condiciones la madre.

En consecuencia considerando acertada la decisión judicial relativa a la custodia de la menor deben decaer todas las pretensiones del recurrente derivadas del régimen de guarda que pretendía (compartido o monoparental para él).



SEGUNDO.- La segunda cuestión esencial que plantea es el relativo a la concesión a favor de la esposa de la pensión compensatoria en la cuantía y por el periodo que se establece. Pretende su supresión o la reducción del tiempo del derecho de su esposa a solo un año en lugar de los dos que establece la resolución apelada. Sobre la negación del derecho de la esposa el argumento básico es que ha trabajado siempre y tiene capacidad laboral. La hoja histórico laboral (folio 833) de la esposa así lo demuestra. Pero esa sola circunstancia no puede tenerse en cuenta para modificar la decisión judicial pues concurren otros factores a valorar. Así los 10 años de duración del matrimonio. El que la esposa se encuentre en la actualidad en el paro habiendo finalizado el tiempo con derecho al disfrute de la pensión de desempleo (diciembre de 2014) lo que le supone un innegable desequilibrio patrimonial en relación con su situación económica durante el matrimonio. Que ha sido la madre la que ha sacrificado en atención de la niña y de los intereses familiares sus ocupaciones laborales con sus excedencias y reducciones de jornada. Que la madre tal como hasta ahora ha hecho se va a dedicar en el futuro y por largo tiempo, dada la edad de la niña (5 años), a su atención lo que va a repercutir necesariamente en sus posibilidades de acceder al mercado laboral. Precisamente ya tiene en cuenta el Juzgador su vida laboral y sus posibilidades en ese ámbito para poner límite temporal al disfrute del derecho a la pensión compensatoria y una cuantía no excesiva en sus periodos del derecho a percibo. Y lo valora además para denegarle el derecho a la indemnización que reclamaba al amparo del art.

1438 del Código Civil .

Cuestiona también el recurrente la cuantía de la pensión alimenticia de la niña y pretende su rebaja a la suma de 300 euros porque entiende que el Juzgador le calcula sus ingresos sobre su importe bruto y alega que según sus últimos ingresos a efectos de IVA del ultimo trimestre del 2013 y primer trimestre del 2014 sus ingresos netos mensuales serían de alrededor de 900 y 700 euros mensuales respectivamente.

Sus alegatos no se admiten. Respecto a los últimos ingresos porque se refieren a un periodo de tiempo poco significativo (solo 6 meses) cuyos efectos no pueden extrapolarse a periodos más largo máxime teniendo en cuenta la actividad profesional del recurrente (agente comercial) cuyos ingresos pueden variar en función de los resultados y logros de su actividad como autónomo en los diferentes periodos anuales. Y además esas declaraciones trimestrales son unilaterales y carecen de la fiabilidad necesaria para darlas por auténticas, razón por la cual se le rechazó la prueba en la alzada que trataba de acreditar el hecho alegado. El Juzgador realiza un análisis ponderado de los ingresos que recibe según sus cuentas económicas y los extractos de su cuenta corriente y en esa valoración no se aprecian conclusiones arbitrarias o caprichosas para decidir que cuenta con ingresos suficientes para hacerse cargo de la pensión alimenticia de la menor. Además si una de sus opciones respecto al régimen de guarda era la de obtener la custodia exclusiva de la niña haciéndose cargo del sostenimiento de la menor sin solicitar a la madre pensión alimenticia alguna es un indicio relevante de que cuenta con los ingresos económicos suficientes para abonar la pensión alimenticia establecida en la resolución apelada y no los exiguos ingresos que dice obtener según sus ultimas declaraciones fiscales trimestrales.



SEGUNDO.- Al rechazarse las pretensiones de impugnación del apelante le imponemos las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 1 de la L.E.Civil .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Esteban contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm.13 de Valladolid en fecha 28 de marzo de 2014 , en el procedimiento a que se refiere este rollo, y confirmamos la aludida resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O 1/2009 de 3 de Noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.