Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 33/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-06/030527

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2006/0030527

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 33/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal oposición a aprobación rendición cuentas 854/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Faustino , Marino , Eulogio , Lucio , Virgilio y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN, GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN, GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN, GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN, GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINSITRADOR CONCURSAL FUNDIFES SA BATOR GESTION 2004 SLU Y OTSAILA XXI SL y Bienvenido

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES y IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 5/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. sres. Magistrados, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL 181, Nº 854/12 (OPOSICIÓN A LA RENDICIÓN DE CUENTAS), procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como partes recurrentes la T.G.S.S.representada por el Letrado de la Admón. de la Seguridad Social Sra. Mercedes Calvo Seoane, y; Marino , Eulogio , Virgilio , Faustino y Lucio representadas por el Procurador Sr. Hijón González y dirigido por el Letrado Sr. Gabriel Beitia Amundaraín.

Y como parte recurrida que se opone a ambos recursos LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FUNDIFES S.A., BATOR GESTIÓN 2004 S.L.U., y OTSAILA XXI, S.L.,representada por el Procurador Sr. Olaizola Ares dirigido por el Letrado Don. Bienvenido .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 21 de enero de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- DESESTIMAR la demanda presentada por LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistida del Letrado de la Administración de la Seguridad Social; y por D. Marino , D. Eulogio , DÑA. Rebeca , D. Valentín , D. Anibal , D. Virgilio , D. Felix , D. Nemesio , D. Juan Miguel , D. Faustino , y D. Lucio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña Pilar Unibaso Gómez; frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de las entidades Fundifes SA, Otsaila XXI SL y Bator Gestión 2004 SLU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Olaizola Ares; y frente a las propias entidades FUNDIFES SA, OTSAILA XXI SL y BATOR GESTIÓN 2004 SLU; representadas por el Procurador de los Tribunales D. Jose Manuel López Martínez; APROBANDO las cuentas de la administración concursal.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

3.- Se declara concluso el procedimiento concursal de las entidades FUNDIFES SA, OTSAILA XXI SL y BATOR GESTIÓN 2004 SLU, con nº 334/06, referente al deudor por inexistencia de bienes y derechos con que satisfacer a los acreedores y se acuerda el archivo de las actuaciones.

4.- Se acuerda el cese de las limitaciones de administración y disposición del deudor que estuvieren subsistentes.

5.- Se declara que el deudor queda responsable del pago de los créditos de sus acreedores, que podrán iniciar ejecuciones singulares en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o se declare nuevo concurso. Para ello, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores, se equiparará a una sentencia de condena firme.

6.- Se acuerda la extinción de las personas jurídicas deudoras, procediendo el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil de Bizkaia a cuyo efecto se expedirá mandamiento al citado Registro. Líbrense mandamientos de cancelación de la inscripción de declaración de concurso a los Registros en los que se inscribió dicha declaración.

7.- Anúnciese la resolución en el Boletín Oficial del Estado. La publicación en el Boletín Oficial del Estado tendrá carácter gratuito por insuficiencia de bienes y derechos del concursado y de la masa activa.

8.- Si dentro del plazo de CINCO AÑOS aparecieren nuevos bienes o derechos del deudor, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 179 y siguientes de la LC .

9.- Comuníquese la conclusión del concurso a los órganos judiciales y administrativos a los que se ordenó la suspensión de los procedimientos de ejecución contra el patrimonio del deudor, a fin de que procedan, en su caso, a su archivo definitivo.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantesse interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 33/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 29 de Octubre de 2014, con asistencia de los letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones que hemos de estudiar es si en el presente procedimiento de rendición de cuentas de la Administración concursal en relación con el concurso de acreedores de Fundifes, S.A., Bator Gestión 2004 S.L.U., y Otsaila XXI S.L., cabe la posibilidad de que se pronuncie sentencia en el sentido de condenar a la administración concursal a reordenar los pagos efectuados sin respetar el orden establecido por el art. 154, 2, de la LC o si por el contrario, como la Sentencia apelada concluye, no es posible tal pronunciamiento.

En nuestras Sentencias de fechas 23 de julio y 2 de diciembre de 2010 y 28 de junio de 2013 nos hemos pronunciado en el sentido solicitado por la TGSS y los trabajadores, parte recurrente, entendiendo que el procedimiento del art. 181 LC es adecuado para tal fin procediendo dictar pronunciamiento ordenando la reordenación de pagos cuando se acredite que la misma no ha respetado el orden legalmente establecido.

Por tanto y siguiendo el criterio señalado consideramos que se está en el caso de estudiar el orden de pagos que se ha seguido y entrar en el fondo de la cuestión debatida.

SEGUNDO.-Señala la Sentencia recurrida que la TGSS no es acreedora de Bator Gestión 2004 S.L.U., pues, aun cuando el concurso se ha seguido en relación con las tres sociedades en un solo procedimiento, no se han consolidado los inventarios ni las listas de acreedores por existencia de confusión de patrimonios, art. 25, ter, párrafo 2 de la LC , por lo que desestima la demanda en cuanto a dicho concursado.

Debemos tener presente que el organigrama con el que actuaban las tres sociedades en relación con las cuales se ha seguido un único procedimiento de concurso de acreedores es narrado por la AC en los siguientes términos: Bator Gestión 2004 S.L.U., era la sociedad receptora de los recursos y financiadora del proyecto, Otsaila XXI S.L., era el socio industrial y Fundifes S.A., era la empresa de fusión y moldeo que es adquirida para llevar a buen término el proyecto. En definitiva se trata de un mismo grupo empresarial en que operan tres sociedades distintas con un único objetivo.

Es evidente que las tres sociedades forman un todo y aun cuando no se haya producido consolidación el procedimiento ha sido único y la rendición de cuenta las afecta en su conjunto como no podía ser de otra manera pues de consuno han venido actuando, por lo que entendemos que la TGSS tiene legitimación para impugnar las cuentas de esta sociedad.

TERCERO.-Las fechas que van marcando las fases el presente concurso de acreedores son:

a) Declaración del concurso por Auto de fecha 10 de octubre de 2006.

b) Apertura de la fase de liquidación por Auto de fecha 5 de junio de 2007.

En la Sentencia recurrida se recoge como un hecho incontestado y reconocido por la propia Administración concursal que en la fase común del concurso, es decir, en el periodo de tiempo comprendido entre el 10 de octubre de 2006 y 5 de junio de 2007 se produjeron una serie de pagos muy importante que alteraron el orden establecido por el art. 154 de la Ley Concursal dentro de la interpretación que de la misma se hacía con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pagos que en todo caso supusieron la posposición del crédito de la Seguridad Social contra la masa que, con el paso del tiempo, se iba incrementando notoriamente.

Estos pagos se hicieron con la finalidad explicitada por la AC de dar continuidad a las empresas cuyo concurso se había declarado al disponer de un activo inmobiliario que en aquél momento se consideraba de gran valor, de una importante cartera de clientes, de un contrato de maquila con un tercero y de inversionistas interesados en la adquisición de la empresa como un todo y su continuidad en el mercado.

Todos estos proyectos fracasaron en medio de la crisis económica desatada a partir del año 2007 y que en años posteriores se agudizó; de suerte que con fecha 5 de junio de 2007 frustradas todas las expectativas se inicia por resolución judicial la liquidación de la empresa y se cierra la fase común.

Durante el período de tiempo en que ya se ha aperturado la liquidación de la sociedad y concluido la fase común la TGSS ejercita las acciones en defensa de sus intereses que seguidamente enumeramos:

- Embargo por la TGSS de fecha 26 de julio de 2007 sobre facturación, que determina escrito de la AC solicitando el levantamiento de los embargos de fecha 27 de septiembre; se sigue procedimiento que llega al Tribunal de Conflictos y que determina en definitiva el levantamiento del embargo por parte de la TGSS.

-Demanda de la TGSS (25 de abril de 2008) para calificación y pago de sus créditos que concluye por sentencia estimatoria de fecha 14 de julio de 2008 .

-Demanda de la TGSS con el mismo contenido que la anterior, de fecha 1 de septiembre de 2009, resuelta por Sentencia estimatoria de fecha 3 de febrero de 2010 .

-Demanda ejecutiva de la TGSS (14 de mayo de 2010) que se resuelve despachando orden general de ejecución contra los bienes de Otsaila XXI S.L., por importe de 2.180.559,47 euros y contra Fundifes S.A., por 1.066.657,77 euros.

Frente a todas los embargos y los pronunciamientos judiciales estimatorios de las demandas interpuestas por la Tesorería General de la Seguridad Social, la Administración Concursal se opuso de modo sistemático y reiterado a su cumplimiento lo que desembocó en el impago de todo el crédito de la seguridad social que, como dejamos dicho, ha alcanzado dimensiones exorbitantes. Frente a las reclamaciones o embargos de la TGSS la Administración Concursal solicitaba su levantamiento aduciendo que la TGSS debía someterse al orden de pago del concurso o a su ordenada liquidación (folios 174, 191, 211 y 212), llegando a afirmar en su escrito de fecha 15 de febrero de 2010 (folios 270 y 271) lo siguiente: 'la Administración concursal conoce el art. 154 LECO así como el orden de pagos que establece. Es a aquella a la que corresponde, bajo su responsabilidad, el pago de créditos contra la masa y no a los acreedores, sin que el Juzgado deba autorizar ni dispensar el orden'.

La TGSS denuncia en su recurso que la AC en todo momento ha ignorado las resoluciones judiciales de modo explícito y ha desatendido sus requerimientos y, llegado el fin del procedimiento y frustrada la operación inmobiliaria en que cifraba las expectativas de continuidad, sigue desatendiendo el importantísimo crédito generado a la S.S., quien en definitiva corre juntamente con ciertos trabajadores aquí recurrentes con la frustración económica de las expectativas fallidas.

Compartimos el argumento de la T.G.S.S.; la AC la ha relegado a lo largo del concurso y ha ignorado las constantes resoluciones judiciales y requerimientos sin que conste que haya dado explicaciones satisfactorias a la T.G.S.S., y al Juez del Concurso sobre el orden de pagos que estableció durante la fase común del concurso.

Como señala la Sentencia recurrida para que se produjera la posibilidad de alterar los pagos sin atender a la fecha de los vencimientos conforme a la redacción del art. 154 LEC , vigente al tiempo de la fase común y en una interpretación generalizada eran necesarios tres requisitos:

a) Que no existieran fondos para pagar un determinado crédito contra la masa.

b) Que el pago de un crédito de vencimiento posterior a otros ha generado un beneficio o impedido un perjuicio para el concurso y

c) Que la prueba de estos hechos debería extenderse a todos los créditos contra la masa que siendo de vencimiento posterior hayan sido abonados.

Pues bien, partiendo de que tanto los créditos de la T.G.S.S., como los de los trabajadores recurrentes eran de fecha anterior a los créditos abonados por la Administración Concursal, la misma no ha probado en autos que el pago de créditos de fecha posterior al vencimiento haya traído al concurso que nos ocupa beneficios o evitado quebrantos. No basta para ello que aleguen la existencia de un contrato de maquila, la presencia de potenciales inversores o las negociaciones con el Ayuntamiento de Durango para cambiar la calificación del suelo en que se ubicaba la fábrica y obtener con su venta un precio muy elevado que hubiera permitido la satisfacción de los acreedores. Menos aun cuando existía un acreedor hipotecario de enorme importancia y el inmueble cuyo suelo pretendía recalificarse era la garantía de su crédito. Es necesaria una prueba más objetiva y ajena a las alegaciones de la AC para poder entender que con lo alegado queda justificada la posposición de créditos, más en concreto el impago de los correspondientes a los trabajadores y a la T.G.S.S., en cuantías tan importantes.

La declaración de dos testigos ratificando las aseveraciones de la AC en el acto del juicio e imputando a la T.G.S.S., su conocimiento de las negociaciones que se llevaban a cabo es insuficiente a estos efectos. Estos testigos no son prueba concluyente a efectos de estimar que concurren en la alteración del orden de pagos los elementos que hemos dejados vistos. Que la T.G.S.S., tuviera conocimiento de la existencia de estos planes y de la posposición de pagos para atender a los mismos no entraña que haya prestado su consentimiento a ello y es evidente que en todo momento ha pretendido el cobro de sus créditos mediante el ejercicio de tres acciones judiciales en el concurso cuyo resultado, pese a ser estimatorio, fue fallido. Otro tanto cabe afirmar del crédito de los trabajadores también recurrentes. Actuaciones judiciales que ponen en evidencia la voluntad contraria de los recurrentes a la posposición de sus créditos.

CUARTO.-Cuestión debatida en la presente alzada es la fecha de vencimiento de los honorarios de la AC; la Sentencia recurrida establece que las fechas de vencimiento de los honorarios de la AC y del Procurador instante del concurso son, respectivamente, las de la aceptación del cargo para los primeros y la de la presentación del concurso para el segundo.

La T.G.S.S., impugna la fecha de vencimiento de los honorarios de la AC que fueron fijados por Auto de fecha 2 de septiembre de 2007 donde se estableció que los honorarios se percibirán por meses vencidos dentro de los primeros cinco días del mes inmediato a su vencimiento. Señala la T.G.S.S., nuestra sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009 en relación con el RD 1860/2004 regulador de los honorarios de estos profesionales donde nos pronunciamientos en sentido radicalmente opuesto a la sentencia recurrida.

En idéntico sentido al expresado en la sentencia 2 de septiembre de 2009 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de fecha 28 de junio de 2013, Recurso de Apelación nº 831/2012 , entendiendo que los honorarios de la AC se devengan desde la firmeza del Auto en que se fijan sin que puedan anteponerse a otros créditos de vencimiento anterior, como en el caso los correspondientes a la T.G.S.S.

Por tanto en este punto también vamos a estimar la impugnación causada por la T.G.S.S.

QUINTO.-Conforme dispone el art. 181, 4, de la LC la desaprobación de las cuentas tiene que comportar la inhabilitación de los administradores por un periodo de tiempo que no puede ser superior a dos años ni inferior a seis meses. La T.G.S.S., solicita la imposición de la sanción en su grado máximo y la inhabilitación de los administradores por periodo de dos años.

Atendida la entidad de la deuda que se dejó de abonar a los recurrentes y la falta de justificación de los pagos efectuados sin respetar el orden establecido por el art. 154 de la LC , entendemos adecuada la imposición de una inhabilitación por período de 18 meses durante los cuales los administradores concursales no podrán ser nombrados como tales en otros concursos.

SEXTO.-Procede no dictar particular pronunciamiento en costas.

SÈPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potetad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Marino , D. Eulogio , D. Virgilio , D. Faustino y D. Lucio contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao en autos de oposición a rendición de cuentas nº 854/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; con estimación de la demanda interpuesta por dichos recurrentes debemos desaprobar la rendición de cuentas de la administración concursal de las concursadas Fundifes, S.A., Bator Gestión 2004, S.L.U., y Otsaila XXI, S.L., mandando a la Administración Concursal rehacer las mismas, reordenando los pagos con arreglo a los criterios señalados por la LC y la presente sentencia, reclamando los efectuados indebidamente a quienes los recibieron y reintegrando a los recurrentes conforme a sus vencimientos los créditos que les corresponden y han sido reconocidos; imponiendo a los administradores de la concursada la inhabilitación durante el plazo de 18 meses para ser nombrados administradores de concursos y sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Devuélvase a Faustino , Marino , Eulogio , Lucio y Virgilio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0033 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.