Sentencia Civil Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 519/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 519/15

NÚMERO 5

En OVIEDO, a trece de enero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Mª Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 519/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 462/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Cangas de Onis, promovido por la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia , demandantes en primera instancia, contra D. Laureano , demandado en primera instancia, siendo Ponente la Sra. Magistrada-Juez Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Cangas de Onís se dictó Sentencia número 119/2015 de fecha treinta de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª María Aurora Ordóñez Fernández en representación de D. Emiliano y Dª Celia , contra D. Laureano y que debo absolver y absuelvo a D. Laureano de las pretensiones contra él deducidas en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 12 de noviembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 24 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de noviembre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 12 de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene un fallo del siguiente tenor literal ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª María Aurora Ordóñez Fernández en representación de D. Emiliano y Dª Celia , contra D. Laureano y que debo absolver y absuelvo a D. Laureano de las pretensiones contra él deducidas en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia , exponiendo en su escrito que la sentencia recurrida habría incurrido en error en valoración de la pruebaen relación a su vez con los incumplimientos del arquitecto demandado, diciendo expresamente ' el proyecto del demandado no cumplía ni las distancias mínimas de luces y vistas del Código Civil ni las específicas exigidas por la CUOTA ni la propia licencia, extremos reconocidos por el propio demandado en la contestación y la Audiencia Previa', sigue relatando en su recurso que ' Los demandantes contrataron a un Arquitecto Superior, técnico específicamente habilitado al efecto y experto en la materia, para que diseñara el proyecto de reforma y ampliación de su vivienda, mediante la rehabilitación de la vieja construcción de piedra, antigua cuadra y pajar, anexa a la misma y, asimismo se ocupara de la supervisión y control de la ejecución de las obras conforme al proyecto y ello ajustándose obviamente a la legalidad'.Sigue explicando la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia ' Como es habitual en este tipo de encargos, los actores delegaron en el técnico habilitado al efecto el diseño de la reforma, mostrándose conformes con aquel proyecto en la confianza de que dicho técnico realizaría un proyecto que cumpliera con la normativa y que fuera ejecutable. Quien diseñó que la vivienda avanzara aquella distancia sobre el lindero oeste fue única y exclusivamente el demandado...La consecuencia para los actores del incumplimiento de aquellas obligaciones profesionales supuso que el vecino colindante por el Oeste demandara a aquellos con base en los mismos y finalmente fueran condenados a derribar gran parte de las obras contenidas en el Proyecto, recogiendo las resoluciones judiciales precedentes como base de la condena de aquellos incumplimientos'.

Decir, antes de proseguir con la exposición, que la parte recurrente se refiere a dos sentencias - de primera y segunda instancia, respectivamente- unidas a la causa, de fechas 13 de enero y 29 de octubre de 2010, dictadas en el ORD 508/2008seguido ante el mismo Juzgado Mixto Único de Cangas de Onís en el que D. Emiliano y Dª Celia fueron condenados a derribar parte de las obras que en su propiedad habían llevado a cabo observando el Proyecto y Dirección de Obra del Arquitecto ahora demandado D. Laureano , principalmente porque su propiedad no cumplía con la normativa de luces y vistas. Apuntar que la acción que supuso el derribo de las obras fue ejercitada tres años después de la finalización de aquellas.

También recurre la apelante por incongruencia, centrada esta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al considerar que la conclusión de la misma ' no resulta congruente con el resultado de la prueba practicada en los presentes autos',explicando la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia que el demandado, al alegar que la principal causa de incumplimiento de la normativa y de los límites de la CUOTA, fue que la propiedad le había manifestado que la finca que estaba al Oeste era también de su propiedad habría incurrido la sentencia en una incorrección. Esa conclusión la alcanza la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia por la interpretación que efectúa de la declaración del propio D. Emiliano y de la declaración del aparejador de la obra D. Domingo , explicando la apelante que los dos reseñados en sus declaraciones en juicio habrían confirmado que le habrían dicho al demandado que la finca sita al Oeste no era del actor. Admite la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia que D. Emiliano no recordaba si el demandado le había solicitado los títulos de propiedad.

También achaca la parte recurrente como defecto de la sentencia que esta declare la falta de diligencia de los actores al determinar los linderos de su propiedad, cuando estos comprenden que se trata de una falta de diligencia del arquitecto demandado, porque este no recoge en su proyecto los linderos de la finca cuando, es normal, según la parte recurrente, tal y como indicó D. Pedro , que el arquitecto recoja ' los linderos de la finca', siendo obligación del arquitecto, según el reseñado D. Pedro , ' realizar consultas necesarias en el Ayuntamiento, consultar la situación catastral de la finca y/o en su caso, las escrituras de propiedad, todo ello a fin de definir correctamente la finca y los linderos'. En este mismo sentido habría declarado D. Domingo , según el recurrente.

Dice también expresamente el texto del recurso ' En segundo lugar, aquel razonamiento añade que el demandado no tenía porqué dudar de la palabra de los actores (es decir de la titularidad de la finca sita al Oeste) puesto que ya existían otras edificaciones a la misma altura, distancia y con huecos abiertos. La Sentencia se aparta en este punto de los argumentos esgrimidos por el demandado en la contestación con la consiguiente quiebra del principio de congruencia'.

Tampoco está conforme la parte recurrente con la expresión de la sentencia ' los actores ya conocían desde 1983 que las ventanas que existían no cumplían con las exigencias legales', viniendo a explicar el recurso que los demandantes pensaban, antes del procedimiento iniciado en el año 2008, que esas ventanas sí eran conformes a derecho. Añade que, tratándose la servidumbre de luces y vistas de una servidumbre legal, y habiendo advertido la parte demandante al arquitecto demandado de la distinta titularidad de las fincas, y existiendo signos físicos que evidenciaban esa distinción de ambas - muro o murete de delimitación, distinta cota, ruinas en la otra finca...- el arquitecto debió hacer un proyecto respetando las distancias del artículo 582 del Cc y las exigidas por la CUOTA.

El resto de los argumentos vienen referidos a las partidas indemnizatorias reclamadas y a la condena en costas, explicando respecto de tal última causa de apelación que, como mínimo, convergen en el asunto dudas de hecho y de derecho que amparaban la no imposición de las costas a la parte demandante.

La representación procesal del arquitecto apelado en su escrito de oposición al recurso, aparte de solicitar la confirmación de la sentencia recurrida, argumenta que en el pleito se trata de determinar 'si los actores informaron correcta y debidamente al arquitecto de lo que querían hacer en sus inmuebles, eran conocedores de sus límites y derechos sobre sus propiedades, el alcance de las obras y las posibilidades edificatorias en relación con esas circunstancias'.

Admite que el proyecto de obra elaborado por el arquitecto demandado no define los linderos Norte y Oeste y que el mismo no cumplía con las distancias que le eran exigibles - una vez sabidos los lindes y extensión correcta de la propiedad, se entiende-.

Argumenta que el demandante en el acto del juicio reconoció que en el año 1983 efectuó una reforma que no cumplía con la legalidad en materia de luces y vistas respecto del predio colindante pero que se llevó a cabo tal reforma porque tenía un acuerdo verbal entre su abuelo y el del colindante - minuto 8:43-, admitiendo que el recibimiento de la demanda del vecino en el año 2008 fue toda una 'sorpresa' por ese motivo.

Sigue explicando la parte apelada que no se cometió negligencia alguna a la hora de redactar su proyecto, sino que se basó en los evidentes signos externos tales como edificaciones con huecos y posicionadas a distancias claramente inferiores a las legales desde hacía 25 años y en las manifestaciones de su cliente respecto a la existencia de un acuerdo verbal con el colindante, y ' todo ello sin olvidar que en aquel momento la delimitación de las propiedades era prácticamente imposible en algunos de sus vientos dada la orografía del terreno, la inexistencia de vallas o elementos separadores, la antojana, servidumbres...'.

Razona además la representación procesal de D. Laureano que ' no puede ser nunca obligación de un arquitecto analizar una documentación y realizar consultas al catastro, Registro o Ayuntamiento para verificar la titularidad y el alcance de la parcela sobre la que va a actuar'.Razona también que si el objeto de la obra era ' alinear una edificación a otra preexistente, ¿cómo va el proyectista a pensar que esa ampliación sería ilegal cuando ya existe otra desde hace más de 25 años sin objeción alguna?'.

Argumenta la apelada que es significativo que la parte demandante nunca haya querido oír en juicio al arquitecto D. Laureano , ni en el procedimiento ordinario incoado en el año 2008 - no obligó a su comparecencia ni siquiera como testigo- ni en el presente, dado que siendo admitida la prueba de interrogatorio de parte en el acto de la Audiencia Previa y estando presente el arquitecto en el acto del juicio, la parte actora renunció a su interrogatorio en el mismo inicio del juicio - circunstancia esta que se comprueba en la grabación del juicio adjunta a las actuaciones-.

También incide - aunque como argumento extenso de su contestación a la demanda- que el actor iría contra sus propios actos, ya que en el procedimiento ordinario del año 2008 aquel ' reconoce expresamente en sede judicial que desconocía los límites y titularidades de su parcela y de las colindantes...'.

El resto de los razonamientos expuestos en el escrito de oposición al recurso se refieren a la indemnización de daños y perjuicios, a estudiar más adelante.

A lo dicho, y para lograr una mejor exposición del asunto, sumar que en la demanda rectora del procedimiento el actor ejercita una acción de incumplimiento contractual reclamando los correspondientes daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil y demás normativa concordante, argumentando que el arquitecto demandado redactó y ejecutó un proyecto de obra de reforma y ampliación de la vivienda familiar sin respetar las distancias impuestas por el Código Civily por la CUOTA, siendo la obra conflictiva iniciada en el año 2003 y obteniendo el certificado de final de obra en el año 2005.

A raíz de ese incorrecto proyecto, se interpuso demanda contra el aquí actor y apelante por los vecinos colindantes por no respetar las distancias de luces y vistas, ejercitando una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y logrando estos una estimación parcial de la demanda, debiendo D. Emiliano derribar parte de la obra llevada a cabo entre los años 2003 a 2005.

Explicar también brevemente en qué habría consistido la obra: sobre la finca del actor, en la que ya existirían dos construcciones o edificaciones primitivas pero separadas entre sí, manteniendo lo construido, se habría ampliado una de las antiguas edificaciones haciéndola avanzar hasta la otra ya existente, con la idea de crear una 'unidad' de edificación, pero respetando esa edificación que se 'adelantaba' la alineación marcada por la otra edificación ya existente, incluso quedando esa nueva edificación ampliada y avanzada, un poco por detrás de la antigua.

TERCERO.- Como cuestión previa al análisis de la prueba practicada en el juicio de instancia, conviene delimitar la responsabilidad del arquitecto en abstracto - para luego poder aclararla en relación al caso que nos ocupa-. En otros términos: decidir si es correcta la afirmación del apelado sobre que el arquitecto cumple con procurar que la obra observe la normativa técnica vigente partiendo de los datos que en torno a titularidad, extensión de parcela y lindes le ofrece 1) el propietario y 2) los datos físicos que aprecia según sus sentidos y cualificación o, si es necesario que su diligencia se extienda a comprobar, por las vías ordinarias - escrituras de propiedad o catastro o Registro de Propiedad- si la finca sobre la que va a proyectar la obra es esa que le indica el dueño o es otra o es esa misma pero no exactamente tal y como se la describe el propietario y/o como el arquitecto considera que es según las señales o signos físicos.

La normativa que sirve de guía para deslindar el nivel de diligencia exigible la hallamos en la LOE -Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación-. La ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios - artículo 1.1-, siendo la actuación controvertida por la que se reclama hecho identificable como supuesto de hecho de edificación residencial para uso privado - artículo 2.1.a)-necesitado de proyecto de obra, ya porque se trate de una obra nueva o porque se trate de una intervención en un edificio existente - artículo 2.2 a) o b)en relación al artículo 4-.

La ley identifica el proyecto como el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2, debiendo justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable. A mayores, la misma ley define - artículo 5- que la construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable.

Sobre la figura del proyectista - artículo 10 -, en la que encaja el arquitecto aquí demandado, la LOE señala, a los efectos que aquí interesan, que es el agente que por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente redacta el proyecto, siendo su obligación - entre otras, artículo 10. 2.b)- redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

Puede entenderse que, aunque no se estipule literalmente así, al arquitecto, como agente de la edificación altamente cualificado se le exige comprobar todos los datos para asegurarse que su proyecto va a cumplir con la normativa vigente. Esa comprobación, cierto es, no supone llevar a cabo una investigación minuciosa que implique contrastar el contenido de las escrituras de la propiedad con el contenido del catastro o del Registro de la Propiedad o que le obligue a entrevistarse con los vecinos de terrenos colindantes para averiguar posibles discordancias o problemáticas potencialmente perjudiciales para su proyecto, pero tampoco supone conformarse con los datos que le ofrece la propiedad o con lo que la realidad que observa le permita concluir. Dicho en otros términos: lo deseable es que consulte las escrituras o títulos que le entregue su cliente para comprobar la titularidad, los lindes, las cargas que soporta la finca o, por el contrario, qué derechos de servidumbre ostenta a su favor o que acuda al catastro para visualizar correctamente la delimitación de la parcela a efectos de obtener también la pertinente licencia, etc. Solo en el caso de que no haya documento alguno que acredite la titularidad de su cliente, la delimitación y condiciones de la finca, el arquitecto tendrá que fiarse de lo que este le cuenta, de los datos del registro de la propiedad o catastro y de lo que él mismo ve a efectos de identificar la finca sobre la que va a actuar. En conclusión: no tiene porqué exigirse al arquitecto que emita un proyecto solo cuando existe certeza plena sobre la propiedad y extensión de la finca con la aportación de escrituras, inscripciones del registro de la Propiedad y datos catastrales, pero tampoco se puede pretender que a un sujeto cualificado interviniente como agente de la edificación se le exima de realizar una mínima comprobación basada en los títulos de propiedad o bien en el catastro o bien en el Registro de Propiedad.

El demandado, en su contestación, afirma que cumplió con la diligencia debida, achacando el incorrecto proyecto al cliente, '... dado que este le habría asegurado que el terreno colindante sobre el que daban las luces preexistentes era de su propiedad...'partiendo de la base que '...un arquitecto nunca se puede responsabilizar de la veracidad de los datos y documentos que le facilita el cliente...'.Tras una lectura detenida de la contestación a la demanda y del escrito de oposición al recurso, el arquitecto no enumera ni refiere que documentos tuvo en cuenta para elaborar su proyecto, de modo que cabe concluir que solo atendió a las explicaciones de su cliente, a la existencia de la edificación previa que ya contaba con luces y vistas sobre el predio colindante y a los otros signos del terreno - dos datos en los que se insiste en la contestación y en la oposición al recurso-.

La problemática del asunto presente se extiende además al hecho de que no obra en la causa el contrato de obra o documento que las partes habrían celebrado o formalizado para cerrar las cuestiones sobre las que versaba su pacto, entendiendo esta Sala que el mismo habría sido verbal, de modo que, aunque lo idóneo hubiera sido saber qué acordaron o no las partes (esta es la finca sobre la que se va a ejecutar la obra, esta es su extensión, sus lindes, servidumbres a favor o en contra, límites de la propiedad...) mediante su constancia por escrito, la realidad es que lo pactado fue verbal, con la problemática probatoria que esto implica, problemática probatoria que no puede recaer sin más en el cliente que reclama, dado el especial papel que un arquitecto soporta cuando se compromete en la redacción de un proyecto de obra.

El arquitecto asegura que el cliente se afirmó como propietario de la finca colindante. Esta supuesta afirmación del cliente, efectuada al tiempo de contratar con el arquitecto, no está probada en opinión de esta Sala - de hecho, en el escrito de oposición al recurso ya no se menciona este argumento-. El actor ha negado tal circunstancia en el juicio y su negativa se ha visto corroborada por la declaración de D. Domingo , arquitecto técnico de la obra fallida que a su vez habría actuado como perito en el ordinario incoado en el año 2008, que expresamente declaró como el cliente les había advertido que en el linde Oeste había una finca que no era de su propiedad.

Respecto al argumento relativo a que, a la vista de la edificación ya existente en la finca con luces y vistas abiertas sobre el predio colindante, pudo el apelado suponer que no había problemas de límites ni lindes, usando para tal razonamiento de su oposición la declaración del actor en el juicio que vendría a reconocer un acuerdo verbal entre su abuelo y el del colindante, admitiendo el apelante en el juicio que el recibimiento de la demanda del vecino en el año 2008 fue toda una 'sorpresa' por ese motivo, señalar, en primer lugar, que en su contestación a la demanda, el arquitecto no expresa ni da a entender que las luces y vistas de la antigua edificación - que le sirven de guía para su proyecto, según él- las da por válidas por ese supuesto acuerdo verbal, sino porque el cliente se afirma como propietario de tal finca. En segundo lugar, visionada la grabación, el actor reconoce que en el año 1983 se llevaron a cabo obras en la edificación 'familiar', abriendo unas ventanas con autorización verbal del padre de los demandantes del ordinario del 2008, autorización que bien pudo ser una simple tolerancia de buen vecino, pero que no supuso derecho alguno a favor de la finca del ahora actor. Además, tal autorización verbal para abrir esas ventanas no es mencionada en la contestación a la demanda del ordinario del año 2008 ni en las sentencias de primera y segunda instancia derivadas del mismo. De hecho, en la sentencia de segunda instancia - folio 139 de las actuaciones- aparte de no hacer mención alguna a la supuesta autorización verbal, se refiere a que no hay prueba que acredite que el certificado final de obra relativo a las ventanas controvertidas es del año 1985, no estando demostrado que hubieran transcurrido veintitrés años desde su ejecución hasta la interposición de la demanda, viniendo la sentencia de apelación a negar la adquisición de la servidumbre por prescripción. En otros términos, no hay prueba que acredite que al arquitecto, cuando elaboró el proyecto - momento al que hay que estar para determinar si incurrió o no en responsabilidad-, se le hubiera comunicado que esas ventanas de la antigua edificación se habían abierto con autorización verbal del padre de los propietarios colindantes y que tal autorización verbal serviría, a su vez, como amparo de la nueva obra.

A mayores de todo lo anterior, el apelado explica que '... en aquel momento la delimitación de las propiedades era prácticamente imposible en algunos de sus vientos dada la orografía del terreno, la inexistencia de vallas o elementos separadores, la antojana, servidumbres...',y esas dudas es lo que le llevó, en su momento, a no fijar los linderos por el Norte y por el Oeste - los que dieron lugar al pleito previo, precisamente- como se reconoce en el propio escrito de oposición al recurso al afirmar '...plasmar los linderos de una edificación en un proyecto es algo que debe hacerse con normalidad siempre y cuando se puedan identificar con claridad...'.Esa idea se expresa en el informe del perito de la parte demandada y apelada, al afirmar en su informe ratificado en juicio, que el ' arquitecto no conoce los límites de la finca de sus clientes, que de otro modo hubiera representado en la documentación gráfica de su proyecto...A todo esto, lo abrupto del terreno en esos linderos Norte y Oeste aún dificulta más una comprensión fácil y evidente de la existencia de lindes, sumado todo ello a la existencia de ruinas de muretes de mampostería de escasa altura, piedra derruida en su interior...'-folio 336 de las actuaciones-.

Por todo lo detallado, la Sala considera que el arquitecto, cuando redactó el proyecto no tenía nada claro cuales eran los límites de la finca, hasta dónde llegaba y que podía hacer o no en la misma, y, a pesar de tales dudas, decidió seguir adelante con el proyecto. Siguió adelante con el mismo cuando ni siquiera el dueño de la obra le ofreció algún elemento de peso al cual asirse para justificarlo - escritura de propiedad, inscripción registral, declaración escrita de que la finca colindante también era de su propiedad...-, solo una supuesta afirmación verbal de que la finca sobre la que se disfrutaban las luces y vistas era suya, afirmación que, valorada ahora - no habiendo sido probada en el acto del juicio- fue escasísima para amparar su actuación. Casa mal tal comportamiento con la exigencia legal que pesa sobre el arquitecto/proyectista relativa a que debe redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente; y casa mal porque no se comprende como puede asegurar que el proyecto, en el momento de ser redactado, cumple con la normativa vigente - incluyendo aquí la contemplada también en el Código Civil- cuando está admitiendo que no fue concluyente en torno a los lindes Norte y Oeste porque eran muy difíciles de apreciar. Si no estaba seguro de hasta dónde llegaba la propiedad o hasta dónde no, ¿cómo pudo estar seguro de que la nueva obra iba a respetar los límites impuestos por la normativa? Si achaca su defectuoso proyecto a la información generada por su cliente, siendo consecuente con tal afirmación, debió el arquitecto incluir los lindes Norte y Oeste que derivaban de tal información, pero, en vez de eso, como, en realidad, albergaba serias dudas, optó por no identificar los linderos conflictivos. De ahí que uno de los motivos que ofrece el arquitecto para desentenderse de toda responsabilidad justo sirva para imputársela: si su cliente no conocía los límites de su propiedad, él no puede ampararse en igual ignorancia para actuar, máxime cuando se le presume experto en la materia.

No se comparte la tesis defendida por la apelada relativa a la doctrina de los actos propios puesta en relación con la postura defendida por la apelante en el ORD 508/2008 -procedimiento en el que actuaba como demandada-; no es aplicable puesto que lo que aquí se discute es la actuación del arquitecto en el momento de emitir el proyecto, y en esa conducta mal pudieron influir los demandantes con su comportamiento en un procedimiento declarativo posterior; comportamiento que, por otra parte, es justificable en aras a su derecho de defensa: pretendían mantener lo construido, tuvieran mejores o peores razones, pero su actitud fue perfectamente legítima y justificable desde la perspectiva de sus intereses.

En definitiva: sí existe responsabilidad del arquitecto, por lo expuesto, en la elaboración del proyecto controvertido, al haberlo realizado con serias dudas sobre los límites físicos de la propiedad del cliente, lo que le impidió medir correctamente las distancias a respetar por la normativa imperante.

CUARTO.- La siguiente cuestión a dirimir es si toda la responsabilidad debe ser asumida en exclusiva por el arquitecto o si es necesario valorar otros elementos que coadyuvaron a que el arquitecto elaborara un proyecto que no respetaba las distancias exigibles, al amparo de la posible moderación de la culpa contemplada en el artículo 1103 del Código Civil - en relación a su vez con el artículo 1101 del mismo texto legal que es el que ejercita la parte apelante- que dispone ' La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos'.

El artículo reseñado resulta aplicable siempre que concurra el presupuesto del mismo, que no es otro que la imputación de la responsabilidad del incumplimiento al agente - aquí el arquitecto demandado- lo sea a título de negligencia, no de dolo. Lo ya expuesto y razonado en la presente resolución permite afirmar que el arquitecto no obró con la diligencia que le era exigible, puesto que, como viene a reconocer y así se considera demostrado, sin tener claros los lindes de la finca, y, por lo tanto, sin tener certeza en torno a las distancias a aplicar, siguió adelante con la elaboración y ejecución del proyecto. Sin embargo, siendo justos, su actuación no fue totalmente dolosa o temeraria, sino que fue orientada en parte por la propia realidad de las cosas, dato deducible de la existencia en la finca del apelante, en el momento de realizar el proyecto, de una edificación con vistas abiertas a la finca colindante que no respetaba las distancias establecidas y del hecho de que nada ni nadie, en concreto, la propiedad, le advirtiera de cuales eran las condiciones físicas y límites de la finca que permitieran conocer de la ilegalidad que se ejecutaba. Bajo esta premisa sí considera la Sala que es oportuna la moderación de la culpa referida, en el sentido expuesto por la siguiente SAP de Madrid, Sección 9, nº 309/2015 de fecha 8 de julio de 2015 que se transcribe en lo que aquí interesa a continuación ' El artículo 1101 del C. Civil impone la obligación de proceder a la indemnización de todos los daños y perjuicios causados, a los que procedieran al incumplimiento de sus obligaciones, ya sea por dolo, negligencia o morosidad. Estableciendo por su parte el artículo 1103 del Código Civil , que la responsabilidad que proceda de negligencia, si bien es exigible podrá ser moderada por los tribunales según los casos. El régimen de responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones es distinto, según dicho incumplimiento sea imputable a título de dolo, el tal caso el incumplidor debe responder de todos los daños y perjuicios causados, mientras que si dicho incumplimiento lo es a título de negligencia, solo se responde de los daños y perjuicios que previsiblemente se derive de dicho incumplimiento, pudiendo ser moderada dicha responsabilidad por los tribunales, moderación que como establece la STS de fecha 10 de julio de 2003 , ha de ser tenida en cuenta como criterio de valoración de la culpa civil, esa facultad de moderación de la responsabilidad que procede de diligencia, concedida a los Tribunales según los casos por el artículo 1103 del Código Civil . Pero también ha de tenerse en cuenta un aspecto subjetivo, en cuanto al sujeto que obra le es posible prever las circunstancias del caso concreto. Facultad moderadora que como señalan entre otras la STS de 10 de octubre y 30 de noviembre de 2007 , con las que en ellas se citan, es una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, y como tal su aplicación o inaplicación no es revisable en casación por no estar sujeta a reglas, sino al prudente arbitrio del Juzgador de instancia. Si bien como se recoge entre otras en la ya citada sentencia de 19 de octubre de 2007 la moderación regida por el artículo 1103, procede entre otras ocasiones, cuando no se trata tanto de la fijación cuantitativa de la indemnización, como de discernir el grado y naturaleza del respectivo aporte de culpabilidad - SSTS de 7 y 28 de octubre de 1988 EDJ 1988/8476-, o ni siquiera se plantee en la decisión judicial la posibilidad de hacer uso de dicha facultad, si la misma viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia - SSTS de 19 de julio de 1996 -...'.

En consecuencia procede una moderación de la responsabilidad del arquitecto, cifrándola en un porcentaje del 50% del total de las responsabilidades y circunstancias implicadas en el caso que nos ocupa, de modo que el arquitecto demandado deberá abonar el 50% de la cantidad que se considera como derivada de los perjuicios que la parte apelante sufrió como consecuencia directa del proyecto mal diseñado por el arquitecto.

QUINTO.- El siguiente punto a tratar es el relativo a cuanto ascienden los perjuicios sufridos por el demandante que se deriven de ese proyecto mal ideado y, también, mal ejecutado, valorando la petición de la apelante y la oposición al respecto de la apelada, reiteradas, nuevamente, en los escritos de apelación y de oposición a la apelación.

Respecto de los gastos judiciales en los que la parte actora habría incurrido en relación al ORDINARIO 508/2008- y posterior apelación de la sentencia que le fue desfavorable- decir aquí que no cabe la reclamación de los mismos al arquitecto demandado. Aunque la parte actora estaba en todo su derecho en defenderse como mejor quisiera y supiera, no puede pretender repercutir los gastos de tal actuación - legítima, se insiste- decidida al margen del criterio del arquitecto demandado. Dicho en otros términos: si la parte demandante decidió pleitear en primera y segunda instancia, sin contar con el apoyo acreditado del arquitecto demandado para tales menesteres, ese riesgo, que decidió asumir, debe soportarlo hasta sus últimas consecuencias. Bien pudo haberse allanado- aun parcialmente- a la pretensión y no lo hizo.

Sobre el coste de las obras de ejecución, señalar que esta Sala considera que una valoración correcta se efectúa de forma más precisa por la parte apelada a través de la pericial de D. Esteban , Arquitecto, que en su informe - ratificado en el acto del juicio- enumera y explica concepto y coste por cada apartado - folios 350, 351 y 352 de la causa-, todo ello al amparo del artículo 348 de la LEC , máxime si, por comparación, para acreditar el porqué de esa ejecución con el coste pretendido la parte apelante se sirve de unos presupuestos y una factura que no casan entre sí en cuanto a cifras; todo ello sin obviar que las obras han sido llevadas a cabo por la parte apelante, y, por lo tanto, al margen de las consideraciones y opciones que el arquitecto demandado hubiera podido ofrecer para su ejecución. Así el coste de ejecución de la obra se cifra en la cantidad de 8.719,97 euros- folio 352 de las actuaciones-, cifra que a su vez se aproxima a las cantidades calculadas en el año 2007 por el perito de los propietarios colindantes - folios 99 y 100 de las actuaciones-.

A esa cantidad hay que añadir el coste que para el apelante supuso el encargo de un nuevo proyecto de obra a D. Pedro de SUÁREZ Y CORRALES SLP en la cifra de 1.415 euros- justificada tal cifra por los documentos obrantes a los folios 152 y 153 de la causa- y el coste de las nuevas licencias en la cifra de 135,36 euros- justificado tal coste por los documentos obrantes a los folios 158 y 159, justificantes de pago de tales licencias-.

Acerca de la reclamación sobre la diferencia en el coste de ejecución de la obra inicial -explicando la apelante que en la obra original se ejecutaron partidas que aumentaron el coste de ejecución de la obra innecesariamente y que finalmente tuvieron que ser destruidas, perdiendo toda utilidad para los demandantes-, que cuantifica en base al informe de D. Pedro -obrante a los folios 169 y siguientes del procedimiento-, la misma debe ser concedida, valorando que el perito de la parte apelada no discute las cantidades reclamadas - folio 339 de las actuaciones- considerando que, efectivamente, la ejecución de obras que posteriormente debieron ser destruidas por un proyecto defectuoso imputable en parte al arquitecto apelado sí han perjudicado a los apelantes, de modo que de los 6.492,29 euros en los que el perito de la apelante cifra el incremento innecesario de la ejecución - folio 170 del procedimiento-, el arquitecto apelado va a responder en un 50%, así en la cifra de 3.246,145 euros.

Por último, y en torno a la reclamación de la apelante sobre los gastos por el otorgamiento de nueva escritura y por las nuevas inscripciones en el Registro de la Propiedad que cifra en 600 euros, decir que tampoco se concede en este punto la indemnización pedida dado que está huérfana de toda prueba.

En definitiva: el coste total que el proyecto inadecuado ha supuesto para los apelantes, con los matices y exclusiones razonados, alcanza - salvo error aritmético- la cifra total de dieciséis mil setecientos sesenta y dos euros con sesenta y dos céntimos, (16.762, 62 euros) cifra a la que debe descontarse el 50% dando por resultado la cantidad de ocho mil trescientos ochenta y un euros con treinta y un céntimos(8.381,31 euros), cantidad que devengará los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia contemplados en el artículo 576 de la LEC y a la que debe hacer frente D. Laureano ; no procediendo conceder intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial dado que ha sido a través del presente procedimiento cuando se ha precisado el alcance de la responsabilidad y se ha cuantificado el daño.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes ni en primera ni en segunda instancia, al amparo del artículo 398.2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano y Dª Celia por los motivos obrantes en la fundamentación y en consecuencia, CONDENAR a D. Laureano al pago de ocho mil trescientos ochenta y un euros con treinta y un céntimos(8.381,31 euros), cantidad que devengará los intereses procesales de conformidad al artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.