Sentencia CIVIL Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 168/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 168/2015-J
Procedencia: Juicio verbal nº 816/2014 del Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 5/2016
Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:
D/Dª. MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de Enero de dos mil dieciseis.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 816/2014, seguidos ante el Juzgado Primera
Instancia 8 Barcelona, a instancia de D/Dª. Marí Jose , contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 17 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por Dº. Marí Jose contra CATALUNYA BANC SA, declaro el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales en la venta de las obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda y condeno a CATALUNYA BANC SA a pagar a la actora la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (5.380, 85 ), con más el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Las costas del procedimiento se imponen a CATALUNYA BANC SA.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 12 de enero de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante DOÑA Marí Jose presenta demanda de juicio verbal contra CATALUNYA BANC S.A., en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de obligaciones subordinadas suscritas por las partes contra CATALUNYA BANC S.A., en la que expone que, una comercial de la referida entidad le recomendó depositar sus ahorros en Obligaciones Subordinadas, diciéndole que era un producto seguro y que podría recuperarlo avisando con dos días de antelación; le entregaron una libreta de movimientos de la cuenta de valores y suscribió una orden de compra en fecha 3 de agosto de 2009; cuando la demandante quiso recuperar su dinero le dijeron que esperase al año 2015 o recibiría una grave penalización; de conformidad con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE el día 11 de junio de 2013, se acordó imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.; esta acción se llevó a cabo de forma obligatoria el día 5 de julio de 2013; asimismo, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A., por lo que el día 25 de junio de 2013, DOÑA Marí Jose procedió a dar orden de Venta de estas acciones al FGD una vez fuera canjeada la deuda subordinada por acciones; dicha operación de canje y venta supone, por un lado, una quita o pérdida sobre el nominal inicial de 24.000 euros, de 5.380, 85 euros; el resto, 18.619, 15 euros, le fue ingresado en cuenta el día 19 de julio de 2013.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que: 1) Se declare el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda.

2) Se condene a CATALUNYA BANC S.A. a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a la actora la suma de 5.380, 85 euros, más los intereses que correspondan.

3) Se condene a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas judiciales causadas en la instancia.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada alegando que en fase precontractual se dio a DOÑA Marí Jose la información sobre las obligaciones de deuda subordinada contratada; en cuanto a la acción de reclamación de daños y perjuicios, no sólo en la fase precontractual se dio la información, de forma verbal y de forma escrita, mediante la aportación de un tríptico resumen en el que se explicaba el producto para que la clienta supiese lo que estaba contratando; la orden de compra se le entregó y en ella aparecían las características del producto; y en cuanto a la fase contractual, se le entregaban los rendimientos con la información fiscal correspondiente; y finalmente, que DOÑA Marí Jose recibió la suma de 2.820, 05 euros, por lo que el daño no sería el de 5.380, 85 euros sino el de 2.560, 8 euros, pues habría que restar los rendimientos, produciéndose, en otro caso, un enriquecimiento injusto, aportando como documento número 5 los rendimientos; que ha habido hechos fortuitos pues ni los propios empleados sabían lo que ocurriría posteriormente; y que no ha habido ningún contrato de asesoramiento personalizado, por lo que no ha habido ningún incumplimiento de la normativa vigente, por lo que habría que desestimar la demanda.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC S.A. de sus obligaciones legales en la venta de las obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda y condena a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a la actora la suma de 5.380, 85 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago, condenando a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Unos títulos de obligaciones de deuda subordinada son un título valor: el objeto del contrato.

2) Sobre la relación contratactual entre las partes, sobre la que debería recaer el incumplimiento contractual.

3) Sobre la inexistencia de asesoramiento e incongruencia de la sentencia recurrida.

4) Sobre el contrato de custodia y administración de valores.

5) Diferencia entre el título objeto del contrato y el negocio jurídico.

6) Incumplimiento de la obligación de información en la fase precontractual.

7) La carga probatoria de la información facilitada.

8) Sobre el canje de los títulos híbridos en acciones de CATALUNYA BANC S.A. y los actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

9) Sobre la obligación de información y su relación de causalidad con los daños.

10) Entrega del folleto resumen de las características de la emisión validado por la CNMV.

11) Sobre la indemnización de daños y perjuicios, no concurren los requisitos del artículo 1.101 del Código Civil para que esta acción pueda prosperar.

12) Sobre el daño emergente o pérdida sufrida. En este caso, la demandante percibió 2.820, 05 euros concernientes a los rendimientos/cupones abonados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, alega la parte apelante que unos títulos de obligaciones de deuda subordinada son un título valor, que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo, pago del cupón, de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor; y que en la obligación de deuda subordinada objeto del contrato, el tenedor del título no presta ningún consentimiento respecto de ese derecho de crédito ya que es una declaración unilateral del emisor.

Como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 323/2014 , en relación con unas Obligaciones de Deuda Subordinada octava emisión de CATALUNYA CAIXA, y hemos repetido en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 85/2015 y 154/2015 , en el presente caso, no se han cuestionado las obligaciones nacidas de los títulos valores, sino que el objeto de debate se concreta en el modo de comercialización de dichos títulos.

No se cuestiona la validez del título valor en sí mismo, sino que la cuestión controvertida se centra en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable, incumplimiento del que nace la obligación de indemnizar el perjuicio sufrido por la demandante.



TERCERO .- El segundo motivo de recurso viene referido a la relación contractual entre las partes, sobre la que debería recaer el incumplimiento contractual.

Alega la parte apelante que la entidad bancaria no vendió títulos de obligaciones sino que ejecutó órdenes de compra, por lo que se trata del cumplimiento de un mandato de compra por la demandante a CATALUNYA BANC S.A.

Se dice que es un mandato y no un asesoramiento y que CATALUNYA BANC S.A. no prestó a la actora asesoramiento en materia de inversión: que no existe una recomendación personalizada porque en ninguno de los documentos aportados se emite una opinión sobre el producto contratado sólo se facilitan datos objetivos.

Como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 574/2913, no podemos considerar que la relación jurídica entre actora y demandada fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia dictada por esta misma A.P. de Barcelona, sección trece, de fecha 25 de julio de 2014 .



CUARTO .- El tercer motivo de recurso hace referencia a la inexistencia de asesoramiento e incongruencia de la sentencia recurrida.

Argumenta la parte apelante que, en el presente supuesto, no existe asesoramiento alguno, sino comercialización de productos.

Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada emitida por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido en los actuales artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que ' dar consejo o dictamen ', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

Pero si el propio contenido de la obligación informadora que asume la entidad ya sería suficiente para que podamos afirmar esa labor de asesoramiento, éste carácter queda plasmado también por la forma como el producto es ofrecido al cliente.

Así, el TJUE, interpretando el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , a la hora de determinar si un servicio bancario es o no asesoramiento entiende que basta con atender a si ha existido recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor (STJUE 30 de mayo de 2013).

En análogo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha identificado el asesoramiento con la ' realización de una recomendación personalizada ', ( STS de 8 de julio de 2014 ).

En el presente caso, tanto por el contenido de la obligación que la Ley atribuye a la entidad financiera como por la forma como ésta planteó a sus clientes la contratación de las participaciones en deuda subordinada, debe entenderse que su labor no era de mera gestión de un encargo sino que también constituía un auténtico asesoramiento, máxime si tenemos en cuenta que no era un producto ajeno a la entidad bancaria sino que se trataba de un producto por ella emitido y destinado expresamente a su propia financiación pues el objetivo de estos instrumentos financieros no es otro que fortalecer sus recursos propios.

Y en esta labor de asesoramiento es donde se inserta el cumplimiento del deber normativo de información.



QUINTO .- El cuarto motivo hace referencia al contrato de custodia y administración de valores.

La parte apelante sostiene que la entidad bancaria es depositaria de los valores adquiridos por la actora y que cumplió escrupulosamente con su obligación como depositaria de unos valores adquiridos por la actora, los cuales obtuvo gracias a la intermediación de esta entidad.

El Tribunal Supremo, en relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, así en Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2008 , ha venido elaborando la denominada ' doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario'.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio de 1988 que la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo, si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su lucro en tales cometidos.



SEXTO .- Como quinto motivo de recurso, la parte apelante opone la diferencia entre el título objeto del contrato y el negocio jurídico.

Destaca que no puede solicitarse la indemnización por incumplimiento de ese mandato de compra de los títulos, ya que su perfección y consumación se produjo en el momento de la compra; señala que la consumación del contrato es el periodo en el cual se cumple el contenido contractual, en el que se realizan las prestaciones pactadas, y que la consumación es el fin del contrato y significa el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad bancaria.

Pues bien, la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada con la ejecución de ése mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para comprar un determinado producto sino que, tras la ejecución del mandato de compra de las obligaciones subordinadas por CAIXA CATALUNYA, ésta, de modo simultáneo e inescindible, asumía frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo, como las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero.

SÉPTIMO .- Como sexto motivo de recurso CATALUNYA BANC S.A. opone que el incumplimiento de la obligación de información se hallaría, en todo caso, en la fase precontractual, lo que viciaría la perfección del contrato.

La demandante ejercita una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , a tenor del cual ' quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo negligencia o morosidad y los de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella '.

El artículo 1.104 del Código Civil indica que ' la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia '.

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 18 de abril de 2013 : ' la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevant e'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo señala en la sentencia de 12 de enero de 2015 : ' La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y sólo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable '.

Y continúa indicando el Tribunal Supremo en la misma sentencia de 12 de enero de 2015 : ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error).

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artículo 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico '.

Por otro lado, según la norma general del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, siendo así que la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1.258 del Código Civil se concreta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 según la cual ' la buena fe a que se refiere el artículo 1.258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( Sentencias de 26 de octubre de 1995 , 6 de marzo de 1999 , 30 de junio y 25 de julio de 2000 ) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( Sentencia de 22 de septiembre de 1997 ) '.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a su cliente antes de la suscripción de las obligaciones subordinadas, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

La documentación contractual se limita, a la libreta aportada como documento número 1 A de la demanda, al Contrato de Custodia y Administración de Valores, aportado como documento 1 por la parte demandada, al folio 67, y a la Orden de Compra de Obligaciones de Deuda Subordinada, documento 2 de la parte demandada, al folio 71, por lo que, en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a la demandante información suficiente en relación con las características y riesgos del producto ofertado en la fase precontractual.

OCTAVO .- El séptimo motivo de recurso es el relativo a la carga probatoria de la información facilitada.

Alega la parte apelante que, si bien corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber informado al cliente bancario en la contratación, dicha excepción a las normas de la carga de la prueba debe ponerse en relación con las circunstancias concretas del procedimiento.

Sostiene que, en este caso, la parte demandante poseyó durante varios años los títulos y vino cobrando los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada en el CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos.

No puede acogerse el argumento de que, en este supuesto, concurren circunstancias excepcionales.

No concurre circunstancia excepcional alguna y, de la prueba practicada, se desprende que la entidad bancaria omitió información sobre cuestiones relevantes.

Así, el Subdirector de la Oficina DON Vicente afirmó en el acto de la vista que ' conocía a DOÑA Marí Jose de vista, que él no la trataba asiduamente, no era su gestor, que él no le vendió el producto, y que, de forma general, él informaba que eran títulos valores sometidos a la solvencia de la entidad y que la liquidez de estos títulos iba en función del mercado secundario; que normalmente, se hacia mención al vencimiento; que se hacía el test de conveniencia, y se entregaba el tríptico resumen; que se ofrecía como una alternativa de inversión, no se decía que era un plazo fijo; que no se decía a los clientes que podían perder el dinero, sino que se les decía que en un par de días podían vender el producto en el mercado secundario; que la primera vez se entregaban un folleto informativo, la orden de compra y el contrato y que se entregaba información fiscal y que la actora había tenido fondos de inversión garantizados '.

Del contenido mismo de la declaración, se infiere que no se ofrecía información precontractual sino que el tríptico informativo se entregaba junto con la orden de compra y el contrato.

En cuanto al test de conveniencia, no consta que se practicara a DOÑA Marí Jose , manifestando que generalmente se hacía pues, en caso contrario, no se podía comercializar el producto.

Por otro lado, la documentación contractual aportada se concreta en la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA CEC (documento 1 B de la demanda), redactadas en poco más de un folio, en la que se indica: ' A efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes; Perfil producto: prudente; Definición del perfil del producto: productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija: La orden se cursará en AIAF mercado de renta fija, de acuerdo con la política de mejor ejecución vigente; La inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia; el cliente declara haber recibido el resumen de políticas de CATALUNYA CAIXA y estar conforme con ellas '.

Se aporta asimismo un CONTRATO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES, documento 2 de la contestación, al folio 67, y como documento número 1 A de la demanda, una LIBRETA DE DEUDA SUBORDINADA.

Y en ninguno de los documentos se explican claramente las características del producto ni se hace advertencia alguna sobre la posibilidad de pérdida del capital invertido.

Por ello, CATALUNYA BANC S.A. no ha probado haber facilitado la información necesaria al cliente.

En definitiva, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a DOÑA Marí Jose información suficiente en relación con las características y riesgos del producto ofertado en la fase precontractual.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina expuesta, consta acreditado suficientemente el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo.

Finalmente, tampoco puede acogerse el argumento de que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, y que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en un largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia transcurrido tanto tiempo, pues como ya declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

NOVENO .- Como octavo motivo de recurso, CATALUNYA BANC S.A. opone el canje de los títulos híbridos en acciones y los actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

Alega la entidad bancaria la existencia de Actos contradictorios con las acciones ejercitadas, que la demandante decidió vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que, en la actualidad, la actora ya no es titular de las acciones en las que fueron convertidas las obligaciones subordinadas.

Dice la parte apelante que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante.

La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC S.A.).

Y, mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC S.A., si bien ' a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo ', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

DÉCIMO .- El noveno motivo de recurso hace referencia a la obligación de información y a su relación de causalidad con los daños.

Sostiene que CATALUNYA BANC S.A. se limita a comercializar un producto, no a realizar una función de asesoramiento financiero, por lo que la entidad bancaria no estaba obligada a realizar ningún Test de Conveniencia DOÑA Marí Jose , que la actora percibió rendimientos y recibió información fiscal, por lo que no puede alegar desconocimiento del producto.

Debemos reiterar lo indicado en los fundamentos de derecho séptimo y octavo.

UNDÉCIMO .- Como décimo motivo de recurso, CATALUNYA BANC S.A. argumenta que entregó un folleto resumen de las características de la emisión validado por la CNMV.

En el mismo sentido, y para evitar repeticiones innecesarias, debemos remitirnos a lo expuesto en el fundamento de derecho octavo.

DUODÉCIMO .- El siguiente motivo de recurso se refiere a la indemnización de daños y perjuicios, alegando que no concurren los requisitos del artículo 1.101 del Código Civil para que esta acción pueda prosperar, pues no cabe apreciar la causación de daños y perjuicios ni existe relación de causalidad.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 indica: ' Conforme al artículo 1.101 del Código Civil , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco '.

Para que concurran los requisitos del resarcimiento es preciso: 1) Que se haya producido un incumplimiento culpable de la obligación.

2) Que no pueda obtenerse el cumplimiento de forma específica.

3) Que se hayan originado daños y perjuicios al acreedor.

4) Que exista un nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios causados.

La entidad bancaria sostiene que ha quedado acreditado que la demandante percibió rendimientos por importe de 2.820, 05 euros, lo que no niega la parte actora.

El Tribunal Supremo, en la sentencia trascrita de fecha 30 de diciembre de 2014 ha indicado: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332, 40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

En nuestro caso, el perjuicio sufrido, vendría determinado por el valor de la inversión (24.000 euros iniciales), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (18.619, 15 euros) y los intereses que fueron cobrados por la demandante (2.820, 05 euros).

DECIMO

TERCERO .- El último motivo de recurso es el relativo al daño emergente o pérdida sufrida.

Alega la parte apelante que, en este caso, la demandante percibió 2.820, 05 euros concernientes a los rendimientos/cupones abonados.

En efecto, debemos reducir la cantidad objeto de condena a 2.560, 8 euros, manteniendo el pronunciamiento que declara el incumplimiento de CATALUNYA BANC S.A. de las obligaciones derivadas de la relación contractual que le ligaba con la demandante.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda y el recurso de apelación.

DECIMO

CUARTO .- Estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de BARCELONA, en los autos de Juicio Verbal número 816/2014, de fecha 17 de diciembre de 2014, debo REVOCAR Y REVOCO PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, condeno a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a DOÑA Marí Jose la cantidad de 2.560, 8 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes, de lo que yo la Secretaria Doy fe.