Sentencia CIVIL Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 581/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000005/2016

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Jose Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a doce de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Familia, núm.22/2015, Rollo de Sala núm.581 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Castro Urdiales, seguidos a instancia de D. Humberto , contra Dª Estrella .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Humberto representado por la Procuradora Sra. Dapena Fernández y defendido por el Letrado Sr. Bilbao Gaubeka; y apelada Dª Estrella , representada por la Procuradora Sra. García González y defendida por el Letrado Sr. Sarabia Gómez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de los de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de Julio de 2015, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que se desestima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, y se acuerda:1) Modificar la pensión compensatoria a favor de la Sra. Estrella y fijarla en 1.400 euros mensuales. 2) No ha lugar a la modificación de la atribución del uso del domicilio sito en la CALLE000 de Castro Urdiales. 3) Rigen las medidas definitivas acordadas en sentencia n.350/2007 dictada por este Juzgado en todo lo que no se vea alterado por la presente sentencia. Sin costas. '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

D. Humberto se alza contra la sentencia del juzgado que acordó estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por considerar que habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas, reduciendo la pensión compensatoria establecida en la sentencia de 14 de septiembre de 2008 -2.800 euros- a la cantidad de 1.400 euros. Insiste en el recurso en interesar que quede determinada en 400 euros. La Sra. Estrella se ha opuesto al recurso.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por la juez de instancia para alcanzar su conclusión.

SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 , 12.3.2013 y 25.11.2015 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones:

a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante la juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

No obstante, debemos partir de una certeza: la resolución recurrida ha reconocido el cambio sustancial de circunstancias que provoca una reducción de la pensión compensatoria. En concreto, se reconoce el cambio antes del momento previsto -en la sentencia de separación de 14 de septiembre de 2008 , se acordó por las partes que la cantidad entonces fijada de 2.800 euros se podría revisar a la liquidación del régimen económico matrimonial, que al parecer no ha concluido- y se fija una minoración del 50%. Dado que ya no se discute sobre la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal, que inicialmente también fue objeto de la demanda, la única cuestión a valorar es si tamaña reducción se ajusta oportunamente a las circunstancias actuales concurrentes.

La Sala estima que sí, por lo que el recurso debe decaer.

No se conocen con claridad lo elementos que llevaron a fijar la pensión compensatoria en la cantidad nada despreciable de 2.800 euros en el año 2008, porque surgió del acuerdo de las partes en el instante del juicio. Quizás, como indica la parte recurrente, el motivo fue el régimen establecido en el auto de medidas provisionales previo de 6.6.2007, en el que se fijó una contribución a las cargas matrimoniales de 2.600 euros -que, según expresa el juez, era la que venía entonces abonando de forma voluntaria-, es decir, menor todavía a la pensión compensatoria después establecida. Y los datos, entonces, consistían esencialmente en que el hoy recurrente recibía unos ingresos constatados regulares de 3.400 euros que en la realidad eran mayores como resultado lógico de los altos gastos familiares que soportaba y que, por lo menos en parte, podían proceder del producto de los rendimientos del capital mobiliario y las ganancias patrimoniales obtenidas en el año 2005 y ello aunque pagara la cuota hipotecaria de la vivienda familiar y tuviera que proveerse de una nueva vivienda por el que satisfacía 700 euros mensuales de renta.

La situación actual permite considerar, de un lado, que la esposa no ha variado un ápice su situación, por lo que a sus 69 años carece de ingresos que no sean los derivados de la pensión compensatoria; del otro, que ciertamente la situación se ha visto alterada por la reducción de sus ingresos: explica la sentencia, y con razón, que de sus 3.400 euros mensuales de ingresos regulares se ha pasado -merced a la última condición reconocida de jubilado del régimen de autónomos de 1 de marzo de 2015- a la única conocida por la que percibe 1.666, 66 euros brutos en catorce pagas, sin que, ciertamente, se haya podido comprobar si percibe otros ingresos producto del rendimiento de sus inversiones.

Con tales datos se estima que la decisión de la juez de instancia tiene perfecta coherencia y guarda la misma proporcionalidad que explicó el acuerdo anterior del año 2008 en que se reconoció una pensión de 2.800 euros, pues tampoco entonces podría explicarse cómo o de dónde podría el hoy recurrente abonar dicha cantidad si, ya entonces y sin perjuicio de otros, pagaba además 600 euros del alquiler y la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda conyugal, cuando lo único cierto es que tenía un sueldo en la entidad de la que era -y es- socio ( Geskon Fernández & Arranz Construcciones, S.L. ) de 3.400 euros. Y lo mismo ha de afirmarse que acontece hoy, con el reconocimiento de que sus ingresos regulares y conocidos han sufrido una disminución ( 1.666.66 euros brutos ) en la misma proporción ( aproximadamente el 50% ) en que ha visto reducida el importe de su obligación mensual.

Y a estas circunstancias deben añadirse otras dos: de un lado, que como es doctrina reiterada de esta Sala la liquidación del régimen de gananciales no permite considerar la existencia de ninguna alteración sustancial de la fortuna de uno u otro, por la razón tradicional de que por su propia definición tiene un resultado final igualitario y de simple especificación en cada cónyuge del patrimonio previamente existente; resultado final igualitario que el propio recurrente reconoce y que en modo alguno puede neutralizar el derecho al cobro de la pensión o a su propia cuantificación. Del otro, porque la realidad cierta de que la única fuente de ingresos del actor sea el producto de su pensión jubilación choca con el acuerdo de cuantificación inicial vinculado a una revisión en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial y no con su jubilación, que por su edad entonces -sobre los 65 años-, se presentaba como una realidad cercana, todo lo cual permite deducir que sigue ostentando otra fuente de ingresos para subvenir a sus necesidades, las de su actual pareja e hijos de ésta -de 18 y 17 años, con los que convive en Laredo-, y que bien pudiera relacionarse con su presencia continua en las instalaciones de Petronor en Muskiz -para cuya entidad había trabajado la sociedad de la que es partícipe-, en horario de mañana los días laborables realizando tareas de obra civil y mantenimiento, como pudo comprobar, y ratificó en su declaración en juicio, el investigador privado D. Jose Manuel .

En consecuencia, debe desestimarse el recurso presentado confirmando la sentencia combatida.

CUARTO:Costas procesales.

La desestimación del recurso obliga a imponer al recurrente las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto , confirmando la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Castro-Urdiales

2º.- Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.