Sentencia Civil Nº 5/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 515/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00005/2016

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 515/15

S E N T E N C I A

Nº 5/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a trece de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000359 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Urbano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN, asistido por el Letrado D. JAVIER ANTONIO GARCIA ESCUDERO, y como parte demandante-apelada, CEMAN OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI, demandada-apelada LA ADMINISTRACION CONCURSAL fax: 981-145924 y HIERROS LOIS S.L.,, con domicilio en Parque Empresarial de Alvedro-Culleredo; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; sobre calificación concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 31-7-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que, acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal:

1.- Declaro que el concurso necesario de la sociedad mercantil HIERROS LOIS S.L., Nº. 359/2013-L) es culpable por concurrir la causa legal del apartado 1 del art. 164 de la LC .

2.- Declaro que Urbano , es persona afectada por las calificación de culpabilidad del concurso de HIERROS LOIS, S.L..

3.- Impongo a Urbano , la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

4.- Condeno a Urbano a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedora concursal o contra la masa.

5.- Condeno a Urbano a que, en concepto de responsabilidad concursal por déficit, pague al concurso hasta el límite de 1.697.963,41 euros, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEc .

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección si las hubiere.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Urbano , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación. Normativa aplicable.

El concurso necesario de HIERROS LOIS S.L. fue solicitado por su acreedora CEMAN OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. el 20 de septiembre de 2013 y declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil Número UNO de fecha 13 de enero de 2014. Mediante decreto del secretario de fecha 10 de junio de 2014 se acordó la apertura de la sección quinta, de liquidación, y en ella, mediante auto de 11 de septiembre de 2014, la liquidación conforme a las reglas supletorias de la Ley concursal y la apertura de la sección sexta, de calificación.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número UNO de esta provincia en fecha 31 de julio de 2015 declaró culpable el concurso necesario de la entidad mercantil HIERROS LOIS S.L. por concurrir la causa legal del artículo 164. 1 de la LC , y asignó la condición de persona afectada por la calificación a don Urbano , quien hasta la fecha de la apertura de la liquidación y dentro de los dos años anteriores al auto de declaración del concurso fue el administrador único de la sociedad mercantil concursada; la sentencia le impuso la sanción de inhabilitación por dos años, declaró la pérdida de derechos que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa y le condenó a la cobertura del déficit hasta el límite de 1.697.963,41 ?.

El Sr. Urbano interpuso el recurso de apelación que ahora examinamos. En él mantiene -con reproducción casi literal de su escrito de oposición a la calificación- que su actuación al frente de la sociedad concursada no fue dolosa ni gravemente culposa ni está en el origen de la insolvencia judicialmente declarada. Niega igualmente su responsabilidad por hechos acaecidos entes de los dos años anteriores al auto de declaración del concurso y a la fecha en que fue nombrado administrador.

Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso de apelación.

Por razón de la fecha de la apertura de la sección sexta, no es de aplicación en este caso la Ley concursal en su actual redacción que procede de la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. La normativa aplicable es la anterior resultante del RD 4/2014, de 7 de marzo, y de la Ley 17/2014, de 3 de septiembre, con particular incidencia en el régimen de responsabilidad concursal.

SEGUNDO.- Las presunciones iuris tantum del artículo 165 en relación con la causa general de culpabilidad del artículo 164. 1 de la Ley concursal .

1.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley concursal , en la versión aplicable al caso de autos que es la anterior a la reforma de 2015, se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor (en el caso de personas jurídicas, sus administradores o liquidadores) haya incurrido en cualquiera de las conductas que describen los distintos apartados del precepto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos indica que 'el artículo 165 de la Ley Concursal ... es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia' ( STS de 1 de abril y 3 de julio de 2014). Últimamente , la de 17 de septiembre de 2015 dice con relación al incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

2.- En este caso, es claro que la deudora ha incumplido el deber de solicitar el concurso. Se lo impone el artículo 5 de la Ley concursal al deudor que conoce o debe conocer su estado de insolvencia y le concede para cumplirlo un plazo de dos meses. HIERROS LOIS S.L. era ya insolvente al menos en la segunda mitad del año 2012 según afirma la sentencia apelada sin que el recurrente haya cuestionado tal conclusión, que nosotros hemos de ratificar porque también convenimos en que de ninguna manera podía atender al pago de las obligaciones que le eran por entonces exigibles junto con las importantísimas obligaciones de pago al contado que contrajo con una proveedora a partir de julio de ese año, que de hecho quedaron impagadas prácticamente en su totalidad. En efecto, entre julio y octubre de ese año formalizó pedidos de material y contrajo obligaciones de pago al contado con la suministradora por valor de un millón cuatrocientos treinta mil setenta y tres euros (1.430.073 ?), IVA incluido, del que sólo hizo un pago parcial de 51.093,96 ?, más IVA, a cuenta de la factura 12/431, de base imponible de 200.221,68 ?. Es evidente que la sociedad, que arrastraba pérdidas cuantiosísimas de ejercicios anteriores (de 529.938,84 ?, según el balance de sumas y saldos de ese año y el balance de situación elaborado por la administración concursal a partir del anterior), no podría atender a tales obligaciones dinerarias -convenidas sin aplazamiento alguno- sin descuidar las demás que tenía pendientes y la atención a sus gastos corrientes. De la mala marcha del ejercicio da cuenta el que finalizara de nuevo con pérdidas (de 253.007,08 ?, según el balance) que situaron su patrimonio neto en - 776.945,92 ? a 31 de diciembre.

Ninguna virtualidad tiene la comunicación previa del estado de insolvencia que, según en la sentencia se indica, realizó la deudora en fecha 22 de marzo de 2013 , no sólo porque es posterior en más de dos meses a la época en que la insolvencia era ya conocida por la deudora, sino también porque no consta que intentara ésta un acuerdo de refinanciación o recabar adhesiones a una propuesta anticipada de convenio dentro de plazo legal, y, en todo caso, porque dejó transcurrir los tres meses de que para ello disponía y el mes adicional a que se refiere el artículo 5 bis. 4 (en la redacción aplicable en este caso) sin hacer la solicitud de concurso voluntario. En su escrito de oposición, el que fue administrador único de la compañía dijo que ello fue debido a la falta de fondos para contratar un abogado y un procurador, dato bien revelador de la profundidad de la insolvencia de HIERROS LOIS S.L. y, en realidad, de una actuación fraudulenta que aprovechó el blindaje temporal de la comunicación previa del estado de insolvencia para llevar a cabo una liquidación no controlada de los activos realizables de la compañía y atender selectivamente a ciertos acreedores. En el escrito de oposición se reconoce que desde la segunda mitad del 2012 se procedió a ' convertir en liquidez las existencias finales tanto de materias primas como de maquinaria y medios(que no son por cierto existencias, sino inmovilizado), con la intención de liquidar al mayor número de acreedores posible, especialmente al personal asalariado, que fue liquidado en su totalidad a lo largo del arto 2013'. La consecuencia de tal actuación es que no quedara para el concurso masa activa realizable, sólo algunos derechos de cobro que el administrador de la compañía no pudo cobrar porque son, de hecho, irrealizables.

El incumplimiento del deber de solicitar el concurso es, por lo tanto, absoluto en este caso, no un mero retraso, y la presunción de culpabilidad concursal que abarca, según hemos dicho, al elemento objetivo de la conducta descrita en el artículo 164. 1 de la LC , no sólo no ha quedado desvirtuada mediante pruebas de contrario sentido, sino confirmada con evidencias de una actuación carente de racionalidad empresarial y en realidad orientada a esquivar el marco concursal en el que debió desarrollarse la liquidación, con daño para los acreedores concursales y, entre ellos destacadamente, la proveedora del material servido en la segunda mitad del 2012 (BLOQUERA FORJADOS DEL NOROESTE S.L., con un crédito de 1.174.114,66 ?, ya deducida la cuota del IVA tras la emisión de facturas rectificativas) y la AEAT, con un crédito total, incluida la cuota del IVA de las facturas rectificadas y las sanciones derivadas de la inspección fiscal a que estaba sometida la compañía desde abril de 2012, de 1.103.720,13 ?.

3.- También concurre la presunción de culpabilidad concursal del nº. 3º del mismo artículo 165. HIERROS LOIS S.L. no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales desde las correspondientes al ejercicio de 2009, como así resulta de la nota registral aportada, folio 177 de autos. Ni siquiera consta que su administrador único formulara las cuentas de 2010 y siguientes. De nuevo en este caso, ninguna prueba se ha articulado o señalado que sirva para desvirtuar la presunción legal en el doble sentido en que, conforme a la doctrina jurisprudencial, es operativa, es decir, dirigida a probar que no concurrió dolo o culpa grave o a demostrar la inexistencia de nexo causal entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia.

4.- El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto ataca las consideraciones de la sentencia apelada y su conclusión declarativa de culpabilidad concursal por la causa del artículo 164. 1, en relación con las presunciones de los números 1º y 3º del artículo 165.

TERCERO.- Responsabilidad concursal .

1.- Por razón de la fecha de la apertura de la sección de calificación hemos de atenernos, como lo hace la sentencia apelada, a la redacción del artículo 172 bis de la LC procedente del RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que modificó la línea marcada por la legislación anterior y obliga a atender a la medida en que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. No están en cuestión los demás presupuestos de la responsabilidad concursal establecidos en el artículo 172 bis de la LC (concurso de persona jurídica, apertura de liquidación y de la sección de calificación con declaración de culpabilidad y asignación a quien fue el administrador único de la compañía de la condición de persona afectada por la calificación).

2.- Coincidimos con la sentencia apelada en que la insolvencia judicialmente declarada y su medida están en relación directa con las obligaciones de pago al contado contraídas con la suministradora BLOQUERA FORJADOS DEL NOROESTE S.L. entre julio y octubre de 2012, que como hemos señalado no responden a criterios de racionalidad empresarial puesto que la compañía no disponía de recursos para afrontar los pagos inmediatos de la mercancía y es claro que su producto se empleó en operaciones de liquidación extraconcursal en daño precisamente de los acreedores que en el concurso quedaron reconocidos. Aunque no vemos razones para excluir el IVA y tomar como referencia únicamente el importe neto de las facturas impagadas (la cuota del IVA, tras la emisión de las facturas rectificativas, pasó a engrosar el crédito concursal de la AEAT) no podemos enmendar en este particular la sentencia apelada sin incurrir en reformatio in peius, puesto que la sentencia sólo fue apelada por el administrador condenado.

3.- Aunque también coincidimos con la sentencia apelada en que es directamente imputable al Sr. Urbano la presentación ante la AEAT ya durante el ejercicio de 2011 de la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio de 2010, cuya posterior revisión junto con las del IVA de 2009 y 2010 por la Inspección Tributaria determinó, entre otras consecuencias igualmente gravosas para la sociedad, la imposición de sanciones pecuniarias, no conocemos en realidad cual fue el importe de la correspondiente a la conducta de la que el Sr. Urbano es responsable, porque la suma de 523.848,75 ? a que alude la sentencia -que es la que aparece como crédito subordinado a nombre de la AEAT en la lista de acreedores- engloba sin desglose tanto la sanción tributaria correspondiente a las actas de inspección del impuesto de sociedades de 2010 como a las del IVA de los años 2009 y 2010. Y si el importe de la primera debería computar en la medida de la generación o agravación de la insolvencia (pues al administrador único de la compañía incumbía la obligación de formular las cuentas anuales de 2010 y, en el marco de ese proceso, depurar de la contabilidad facturas asentadas durante el ejercicio con finalidad defraudadora), las derivadas de la indebida declaración de IVA soportado son -al menos en su mayor parte- de la responsabilidad del antiguo administrador de la compañía, al que el Sr. Urbano sustituyó en fecha 30 de diciembre de 2010. La certificación administrativa emitida por la AEAT no permite tampoco deslindar las sanciones correspondientes a cada infracción tributaria para conocer el importe de la que a estos efectos podríamos tomar en consideración.

Así las cosas, la estimación del recurso se ceñirá a fijar en 1.174.114,66 ? el límite de la responsabilidad por déficit concursal que debe asumir la persona afectada por la calificación del concurso culpable de HIERROS LOIS S.L., frente al de 1.697.963,41 ? establecido en la sentencia apelada.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso de apelación determina que no proceda hacer especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ). Se dispondrá la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José-Antonio Gómez Calvín en nombre y representación de don Urbano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número U NO de A Coruña en fecha 31 de julio de 2015 , que revocamos únicamente en el particular relativo al límite de la responsabilidad concursal por déficit impuesta al Sr. Urbano , que fijamos en 1.174.114,66 ?. Confirmamos en lo restante la sentencia del juzgado y no hacemos especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.