Sentencia Civil Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 715/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Núm. 5

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Jose Antonio Córdoba García

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a siete de Enero de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos en primera instancia con el núm.530/2014 del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Úbeda, Rollo de Sala nº 715/2015,interviniendo como apelante María Dolores , representada por la Procuradora Sra Casado Cabezas y asistida por la letrada Sra infante Cabrera, y como apelado Tomás , representado por la procuradora Sra Salido Castañer y asistido por el letrado Sr Garzón García. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 25 de Mayo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Tomás , representado por la Procuradora de los tribunales Dª JOSEFA RODRIGUEZ MENDEZ, contra Dª María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JESUS SANCHEZ ZORRILLA, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 21 de Agosto de 1993, así como la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1º. La titularidad y el ejercicio de la patria potestadserán compartidos entre ambos progenitores. Este ejercicio compartido supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

2º. Se atribuye la guarda y custodiadel hijo menor común a Dª. María Dolores .

3º. Se fija un régimen de visitasa favor del padre, D. Tomás , consistente en que éste podrá estar en compañía del menor, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, con pernoctación, desde el viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo en horario de invierno y hasta las 22:00 horas en horario de verano, debiendo siempre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

Asimismo, podrá recoger y estar con el menor los miércoles desde las 17:00 horas a las 20:00 horas en horario de invierno y hasta las 22:00 horas en horario de verano, recogiéndose y reintegrándose el menor en el domicilio materno. El cumplimiento de este régimen de visitas deberá realizarse de manera que no perjudique el desarrollo escolar del menor ni las actividades diarias de éste.

Durante el régimen de visitas ordinario, los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se unirán a éste correspondiendo al progenitor que deba estar con el menor ese fin de semana ajustándose al horario de entrega y recogida establecido para los fines de semana alternos.

El régimen de visitas ordinario quedará interrumpido durante los períodos vacacionales que se desarrollarán conforme al siguiente régimen. Se establece durante las vacaciones un régimen de visitas según el cual el hijo menor permanecerá la mitad de éstas con cada progenitor, distinguiéndose los siguientes períodos:

Navidad: El primer período comprende desde el día 22 de diciembre a las 19:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 19:00 horas. El segundo período del día 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta las 19:00 horas del día 6 de enero.

Semana Santa: El primer período comprende del viernes de dolores a las 19:00 horas hasta el miércoles siguiente a las 19:00 horas. El segundo período del miércoles a las 19:00 horas al domingo siguiente a las 19:00 horas.

Verano: Se considera adecuado al interés del menor en atención a la edad del mismo así como la necesidad de compaginar sus vacaciones con la de su hermano mayor, la fijación de éste por quincenas. Conforme a ello y en defecto de acuerdo entre los progenitores, se dividen las vacaciones de verano en cuatro períodos de quince días del siguiente modo: 1º. Desde el 1 de Julio a las 17 horas hasta el 15 de Julio a las 21 horas. 2º. Desde las 21 horas del 15 de Julio hasta las 21 horas del 1 de Agosto. 3º. Desde las 21 horas del 1 de Agosto hasta las 21 horas del 15 de Agosto. 4º. Desde las 21 horas del 15 de Agosto hasta las 21 horas del 1 de Septiembre.

Las vacaciones se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo, en defecto de acuerdo, el primer período, así como el tercero en el caso de las vacaciones de verano, a la madre los años impares y al padre los años pares.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

4º. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiarsita en AVENIDA000 número NUM000 NUM001 de Úbeda a D. Tomás .

5º. En concepto de alimentosa favor de los hijos, D. Tomás deberá abonar la cantidad de 350 euros mensuales (200 euros por el hijo menor, Carlos Alberto y 150 euros por el hijo mayor, Pedro Antonio ), cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se revalorizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que pulique el INE.

6º. En cuanto a los gastos extraordinariosdel hijo menor común, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo conocimiento y consentimiento manifestado por el otro progenitor, salvo situaciones de urgencia.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA JESUS SANCHEZ ZORRILLA, en nombre y representación de Dª. María Dolores , contra D. Tomás , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOSEFA RODRIGUEZ MENDEZ, no se fija cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

Cada parte abonará sus propias costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la parte demandada Recurso de Apelación, solicitando en el mismo la revocación de la resolución recurrida dictándose otra por la que se acuerden las medidas especificadas en el recurso articulado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito impugnatorio por la parte actora y por el Ministerio Fiscal, solicitándose la ratificación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y tras la práctica de prueba y celebración de vista, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada en cuanto no contradigan los que ahora se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes, fijándose una serie de medidas inherentes a dicha declaración.

En el recurso planteado la parte demandada manifiesta su disconformidad con la resolución recurrida en lo referente al régimen de visitas del hijo menor de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo, la cuantía de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad y la fijación de una pensión por desequilibrio económico que es rechazada en la instancia.

Con respecto al régimen de visitas del hijo menor de edad solicita la apelante que el mismo se establezca de forma pactada entre el hijo y el progenitor no custodio dada la edad de dicho menor (15 años).

La parte apelada se opone a la admisibilidad de dicha pretensión al no haber sido planteada en la instancia.

En este sentido es cierto que con carácter general, como reiteradamente ha manifestado esta Audiencia Provincial (Sentencias de 29/1/2010, 27/10/2009 o 28/1/2009) el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al principio general del derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'; lo cual está claramente recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al disponer que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia», y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No obstante en aquellas materias en que la disponibilidad de las partes se encuentra limitada, como ocurre en todas aquellas que afectan a menores, rige la norma especial contenida en el art 752 de la LEC que establece la obligación del Tribunal de pronunciarse sobre todos aquellos objetos planteados con independencia del momento en que sean alegados, disposición que conforme al art 752.3 de la LEC es aplicable también a la segunda instancia.

Sentado lo anterior sostiene la apelante que el régimen de visitas establecido en la resolución recurrida no es beneficioso para el menor ya que, según su criterio y lo argumentado en un informe psicológico aportado en la instancia, el citado menor no desea estar con su padre.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

En el caso de autos la juez a quo en la resolución recurrida establece un régimen de visitas ordinario para regular el contacto del progenitor no custodio con su hijo. Tal régimen es adecuado pero no podemos olvidar que dada la edad del menor, 15 años, la aplicación de dicho régimen solo podrá efectuarse contando con el deseo de dicho menor de mantener el contacto con su padre, por lo que el motivo articulado debe de ser parcialmente estimado manteniendo el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida pero supeditando el cumplimiento del mismo al deseo del menor afectado.

SEGUNDO .- Se articula igualmente como motivo de apelación la discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio.

La parte actora impugna el motivo puesto que esa atribución de uso se ha realizado en base a la voluntad conforme de la hoy apelante manifestada en la contestación a la demanda.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina expuesta en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de Enero de 2012 que recogía la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011: 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .'

En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que existió en el caso de autos puesto que la hoy apelante trasladó su domicilio a otra vivienda, propiedad de su madre, en donde ejercía además su negocio de peluquería, no oponiéndose en la contestación a la demanda a la atribución del uso de la vivienda al progenitor no custodio. Dicho pacto es el que ampara la resolución recurrida, garantizando así mismo el interés del menor afectado puesto que aparece constatado que ambos hijos y la madre viven en otra vivienda a la que voluntariamente se trasladaron.

El motivo articulado debe por tanto ser desestimado.

TERCERO .- Se articula igualmente como motivo de apelación la discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada para el hijo mayor de edad al entender que ésta debe de ser igual a la del hijo menor.

Para resolver la cuestión planteada deben de traerse a colación las STS DE 15 DE JULIO DE 2015 o 12 DE FEBRERO DE 2015 , al señalar que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En el caso de autos en la resolución recurrida se realiza un adecuado juicio de proporcionalidad exigido en el art 146 del CC para establecer la cuantía de las pensiones alimenticias de ambos hijos, justificándose de forma adecuada la diferencia cuantitativa entre la pensión para el menor de edad y la del mayor de edad, juicio que en modo alguno se ve desvirtuado por las manifestaciones realizadas de contrario, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.

CUARTO .- Se plantea finalmente como motivo de apelación la discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la no atribución a la hoy apelante de una pensión compensatoria por desequilibrio económico.

Como señala la STS de 27 de Noviembre de 2014 , con cita de la STS de 22 junio de 2011 y la de 19 de octubre del mismo año , o la más reciente de 18 de marzo de 2014 , 'resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

En el caso de autos se ha acreditado que la esposa viene desarrollando su actividad de peluquera en el seno de la denominada economía sumergida, actividad que ha realizado constante el matrimonio y que sigue desarrollando. Ciertamente, al no declararse los ingresos percibidos, no podemos saber el verdadero montante de éstos, pero lo cierto es que no podemos hablar de una situación de desequilibrio en relación con la posición del otro cónyuge que es pensionista, por lo que el motivo articulado debe igualmente ser desestimado.

QUINTO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada; acordándose así mismo la devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Úbeda con fecha 25 de Mayo de 2015 en Autos de Juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 530 del año 2014, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida Sentencia en el único sentido de señalar que se mantiene el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida pero supeditando el cumplimiento del mismo al deseo del menor afectado, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la aludida resolución.

No se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido en su caso para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0715 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.