Sentencia Civil Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 100/2014 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE P RIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE TORREMOLINOS

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 862/11

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 100/14

SENTENCIA N.º 5 / 2016

Iltmos. Sres

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a trece de enero de dos mil dieciséis .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 862/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de D. Simón , representado en el recurso por el Procurador Don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendido por el Letrado D. Francisco García Fortés, contra Doña Rosalia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar, y defendida por la Letrada Doña Rosa María Martín Martín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas número 862/11 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando solo en parte la demanda de modificación d e medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio formulada a instancia de Don Simón representado por el Procurador Don Alejandro Salvador Torres contra Doña Rosalia , representada por el Procurador don Eduardo Gadella Villalba procedimiento en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y desestimando la demanda reconvencional deducida por esta parte frente a referido ,debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las siguientes medidas s interesadas en el suplico de la demanda en los términos que a continuación se reseñan .

1º.- : La guardia y custodia de la menor Marí Luz se le concede a su padre Don Simón , tal y como con carácter provisional le fue atribuida en la pieza separada, continuando la madre Doña Rosalia con la guarda y custodia de la otra hija del matrimonio Adriana , siendo la patria potestad de ambas menores compartida por ambos progenitores

2) .- En cuanto al régimen de visitas del padre con respecto a su hija menor Adriana continuará vigente en al forma que ya viene acordada el régimen de visitas establecido en sentencia , estándose a lo allí establecido.

En cuanto a las visitas de Marí Luz con su madre dada la situación actual , el tiempo , mas de un años que madre e hija sin tener un contacto regular y progresivo , y la falta de entendimiento y comunicación actual , resulta por ahora fijar un régimen flexible , abierto y en principio libre y progresivo , pudiendo madre e hija verse cuando ambas lo deseen ,Ž comunicándosele previamente al padre , y sin que este ponga obstáculo a la mismas cuando ambas lo interesen siempre que ello no afecte al horario escolar de la menor y sus obligaciones escolares , y todo ello sin perjuicio de que lo que aconsejen las sucesivas actuaciones a la vista de los informes que las partes puedan recabar para regularizar y normalizar las relaciones entre madre e hija.

En el disfrute de estos periodos, se han de configurar de forma tal que las hermanas estén juntas, y siguiendo en cuanto a las visitas d e madre e hija las instrucciones de la psicóloga que esta actuando de cara a reconducir y normalizar las relaciones entre madre e hija , para posibilitar un régimen de visitas normalizado.

c).- Se suspende la pensión alimenticia fijada en su día con cargo a Don Simón y a favor d e su hija Marí Luz por importe d e 300,00 euros mensuales. En cuanto ala pensión alimenticia que venia acordada a favor de la otra hija Adriana la misma reduce la fijada en sentencia a la suma de Doscientos euros mensuales , debiéndose prestar en la forma , plazo y con la revalorización ya establecida en la sentencia dictada ..

No ha lugar por ahora a fijar con cargo a la madre, pensión alimenticia a favor de su hija Marí Luz ., por las circunstancias expuestas.

Los gastos extraordinarios de ambos correrán a cargo de ambos progenitores por mitad , en la forma que ya se determinó en la sentencia firme dictada en los autos de divorcio.

d) .- . Se reduce el importe de la pensión compensatoria fijada en sentencia a favor de a favor de la esposa y con cargo al demandado , durante el plazo restante de cuatro años a computar desde la fecha de la resolución acordándola , cantidad esta que deberá satisfacer Don Simón , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta bancaria que se designe al efecto por la Sra. Rosalia , cantidad que se actualizará conforme al IPC .

La eficacia de esta medida tendrá lugar, desde la fecha en la que se realiza la interpelación judicial hasta el cumplimiento de los cuatro años fijados en sentencia

e).- Se mantiene la obligación fijada en sentencia de hacer frente el demandado al pago del 50 % de las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda asi como al 50 % del importe del recibo del Impuesto de bienes inmuebles y la prima del Seguro que cubre la vivienda .

No ha lugar al resto de las modificaciones instada por las partes , debiéndose de estar en lo no modificado en esta resolución a las medidas ya acordadas en sentencia firme'.(SIC)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la prueba propuesta por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 13 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el actor, Don Simón , la Sentencia dictada en la anterior instancia, mostrando disconformidad frente al pronunciamiento que acuerda desestimar la pretensión modificativa articulada por el hoy recurrente, en virtud del cual se pretendía que se modificase la custodia materna en su día acordada acordándose , en su lugar , la custodia paterna , no solo en relación con la mayor de las hijas Marí Luz , sino en relación con la menor Adriana , al considerar el recurrente que también se debía proceder al cambio de custodia de Adriana , y que en tal sentido debe procederse a la revocación de la Sentencia; pero,para fundar tal pretensión revocatoria , no alega el recurrente más argumentación que la relativa a que en primera instancia solicitó la exploración de la menor Adriana y que dicha prueba le fue denegada , motivando la denegación la oportuna protesta, olvidando el recurrente, al formular el motivo , que la denegación de un determinado medio de prueba en la instancia que se considere indebida, no permite per se , como pretende , una revocación del sentido del Fallo, confiriendo, eso sí , derecho que la parte pueda reproducir la solicitud de práctica en la alzada, como claramente se infiere de la dicción literal del artículo 460 de la LEC , y el derecho a obtener una repuesta por parte del Tribunal de apelación, como así ha acontecido en el caso que nos ocupa, siendo cuestión distinta el que por el Tribunal de apelación no se haya accedido a la práctica de la prueba en la alzada, al no estimarse indebida su denegación en la instancia , por las razones que se expresan en el Auto dictado por este Tribunal en su día , a cuya fundamentación nos remitimos al efecto de evitar reiteraciones innecesarias. En resumen la denegación de un determinado medio probatorio en la instancia, no constituye un motivo que pueda fundamentar un recurso apelación frente a resolución recaída en la instancia, ni puede fundamentar un fallo o parte dispositiva de alzada eventualmente revocatoria del fallo o parte dispositiva de la resolución recaída de instancia, confiriendo tan solo, a la parte que hubiere formulado protesta o recurso según el caso, a reproducir la solicitud para su práctica en la alzada, como claramente se infiere del tenor literal del artículo 460 de la LEC , y obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de alzada, resultando de evidencia incuestionable que la denegación de la exploración de la Menor Adriana en la instancia, fue debida, por resultar prueba inútil en la medida que no iba a contribuir en modo alguno a esclarecer hechos controvertidos, y como tal, no podía accederse a su práctica en la alzada, como se resolviera por este Tribunal en el Auto dictado al efecto. En cualquier caso , la Sentencia apelada, al desestimar la pretensión modificativa articulada sobre la custodia de la menor de las hijas de ambos litigantes, no ha incurrido, ni en error de valoración de la prueba, ni en infracción del artículo 92 del Código Civil , olvidando el apelante que el cauce procesal que nos ocupa es el de modificación de medidas y que, por tanto, para que pueda accederse a la modificación de una medida definitiva establecida en anterior proceso matrimonial es preciso que se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo del establecimiento de la medida cuya modificación se pretende y ciertamente, como bien razona la juzgadora a quo en la Sentencia, cuya fundamentación sobre el particular es compartida y acogida por este Tribunal de apelación , no procede modificar la custodia de la hija Adriana , la cual , desde siempre , ha vivido con su madre en Arroyo de la Miel , localidad en la que cursa estudios con notable aprovechamiento y en la que se encuentra plenamente adaptada e integrada, estando la madre, que no impide las relaciones de la menor con su padre y hermanos, absolutamente implicada en el devenir cotidiano de su hija, resultando pues evidente que no concurren modificaciones sustanciales que autoricen el cambio de custodia de Adriana , cuyo interés es de prioritaria tutela y está por encima de los deseos o conveniencias de sus progenitores, viéndose absolutamente garantizado el derecho de Adriana a relacionarse con su padre y hermanos a través del régimen de visitas que se ha fijado en la Sentencia que procura y favorece en todo momento la relación, contacto y comunicación entre Adriana y su hermana Marí Luz y la relación de ambas con el hermano por parte de padre Simón , sin que la cuestión, por ser obvia merezca de mayores consideraciones , buena prueba de lo cual es la absoluta falta de alegaciones que sobre el particular se hacen en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se recurre también la Sentencia dictada en la anterior instancia en cuanto que dicha resolución reduce el importe de la pensión alimenticia que viene obligado a abonar el recurrente en favor de Adriana , pasando de 300 euros mensuales a la suma de 200 euros mensuales, cuantía esta que el apelante, considera excesiva en atención a su capacidad económica actual, siendo también objeto también de apelación, el que no se haya establecido a cargo de la madre y en favor de Marí Luz , cuya custodia paterna se ha estimado en la Sentencia, el correspondiente derecho alimenticio, pese a que se reconoce una mejora en la situación económica de la misma, por lo que suplica la revocación de la Sentencia para que , en lugar de lo resuelto ,se suprima la obligación alimenticia que en dicha resolución se le impone en favor de su hija Adriana , o subsidiariamente se disminuya la cuantía fijada , así como para que se fije a cargo de la madre y en favor de la hija Marí Luz el correspondiente derecho alimenticio. La pretensión revocatoria dirigida a obtener la supresión de la obligación alimenticia que el recurrente viene obligado a satisfacer en favor de su menor hija Adriana en virtud de Sentencia recaída en anterior proceso matrimonial, deviene inestimable y ello aún cuando en virtud de la Sentencia apelada , el hoy recurrente haya asumido la custodia de la mayor de las hijas, permaneciendo la menor bajo custodia materna, por cuanto que la mengua de ingresos que pueda sufrir el obligado, no puede llevar sin más a suprimir tal prestación, por cuanto que la necesidad del menor permanece, no se suspende, ni disminuye, no pudiéndose imponer al progenitor custodio que corra en exclusiva con tal carga, debiéndose recordar que la obligación de los padres de alimentar a los hijos menores de edad es un deber natural e incondicional ( artículo 39 CE ), no siendo posible desentenderse los progenitores de la prestación alimenticia cuando de menores de edad se trata, y en el caso es indudable que Adriana es menor de edad y pro tanto depende de sus padres y, en consecuencia , la obligación alimenticia que se impuso al padre, cuanto que progenitor no custodio , en sentencia recaída en el anterior proceso de divorcio, no puede dejarse sin efecto , menos cuando consta que el obligado está dado de alta en el régimen especial de autónomos con fecha 1 de mayo de 2011, y por tanto cuenta con capacidad económica suficiente como para atender al derecho alimenticio que le viene impuesto en favor de su hija Adriana , más cuando la cuantía se ha reducido, fijándose en atención a las circunstancias económicas actuales del obligado en 200 euros mensuales, cuantía ésta muy próxima a la del mínimo vital que viene estableciendo esta Sala, 180 euros mensuales, y ello en supuestos de total ausencia de ingresos del obligado, que no es el caso; todo lo cual nos lleva a rechazar tanto la pretensión de supresión de la obligación , como la que pretende reducir aún más la cuantía fijada, porque esta Sala considere que la cuantía se ha visto reducida y ello en proporción a la reducción de la capacidad económica del obligado. Por lo que se refiere a la falta de fijación de derecho alimenticio en favor de la mayor de las hijas Marí Luz , y a cargo de la madre en cuanto que progenitora no custodia, esta Sala, y por las consideraciones antes expuestas, no puede compartir la fundamentación de la Sentencia en orden a rechazar la fijación de pensión alimenticia en favor de Marí Luz y a cargo de su madre , en cuanto que progenitora no custodia, por cuanto que Marí Luz es menor de edad y, por tanto se encuentra en absoluta situación de dependencia de sus progenitores, no pudiendo desentenderse la madre de la ineludible necesidad alimenticia de su hija, pues por mucho que su capacidad económica sea escasa o precaria y alto su nivel de endeudamiento, las necesidades alimenticias de Marí Luz , bajo custodia paterna, no han desaparecido y lo que no puede pretenderse es que el padre asuma en exclusiva tal carga, cuando ambos progenitores, al igual que ocurre con Adriana , tienen obligación de alimentos para con la menor hija común, por lo que debe fijarse un mínimo vital en favor de Marí Luz y a cargo de la madre que, en el caso concreto que nos ocupa y habida cuenta de la mayor capacidad económica del padre custodio que la de la madre, que cuenta, insistimos con bajo nivel de ingresos y un importante endeudamiento, no puede fijarse en la suma que habitualmente viene estableciendo esta Sala como de mínimo vital, porque eso sería tanto como comprometer la propia subsistencia de la madre y de la hija Adriana que permanece bajo su custodia, por lo que procede establecer como derecho alimenticio que debe satisfacer la madre en favor de Marí Luz la suma de 50 euros mensuales que deberá abonar al padre custodio en la cuenta que el mismo designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el INE u organismo que le sustituya, y ello sin perjuicio de los derechos que correspondan a la señora Rosalia en el proceso de liquidación de gananciales como consecuencia de pagos que la misma haya podido realizar en exclusiva en relación con los bienes de naturaleza ganancial.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Simón frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera Instancia N.º Cinco de Torremolinos, en los autos de Modificación Medidas N.º 862/11 a que este rollo de apelación civil se refiere, y en su virtud debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución , en el único sentido de disponer como obligación alimenticia que Doña Rosalia debe satisfacer en favor de su hija Marí Luz , la suma de 50 euros mensuales , que deberá abonar en la cuenta corriente que designe el padre custodio, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha suma anualmente con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.