Sentencia Civil Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 154/2014 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: JSA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000154/2014

NIG: 3501642120110017267

Resolución:Sentencia 000005/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001317/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Adrian Luis Val Rodriguez

Perito Baltasar

Apelado GUATIZA S.A. Juan Manuel Riera Casadevall Antonio Lorenzo Vega Gonzalez

Apelante Eufrasia Carlos Javier Trujillo Suarez Javier Sintes Sanchez

SENTENCIA

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dña. Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)

D. Jesús Ángel Suárez Ramos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 14 de diciembre de 2015;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 1317/2011) seguido a instancia de la entidad GUATIZA, S. A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO VEGA GONZÁLEZ, y defendida por el Letrado D. JUAN MANUEL RIERA CASADEVALL, contra Dña. Eufrasia , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. JAVIER SINTES SÁNCHEZ, y defendida por el Letrado D. CARLOS JAVIER TRUJILLO SUÁREZ, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

«Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el demandante GUATIZA S.A. contra los demandados DOÑA Eufrasia y DON Adrian y:

1. Se condena a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 47.570,51 euros en ocho plazos, por igual importe, con fecha, el primer vencimiento, el día 31 de diciembre del año que adquiera firmeza la presente, y los sucesivos con vencimientos anuales, el 31 de diciembre de cada año. La cantidad 47.570,51 euros devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente, calculándose el mismo sobre las cantidades que resten tras efectuarse los pagos correspondientes en los vencimientos señalados.

2. Se condena a los demandados al pago de las costas.

Se desestima la reconvención formulada por la reconviniente Dña. Eufrasia contra el reconvenido GUATIZA S.A., imponiéndole a aquélla las costas de la reconvención».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2015, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de Dña. Eufrasia . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada DÑA. Eufrasia contra la sentencia que estimó sustancialmente la demanda formulada por GUATIZA, S.A., condenando a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 47.570,51 euros en ocho plazos, por igual importe, con fecha, el primer vencimiento, el día 31 de diciembre del año que adquiera firmeza la sentencia, y los sucesivos con vencimientos anuales, el 31 de diciembre de cada año, devengando interés legal en los términos señalados en la propia sentencia y al pago de las costas, y que desestimó totalmente la reconvención. Se alega en el recurso que existe 'ausencia de pronunciamiento respecto a la alegación de nulidad de la aplicación de intereses moratorios y vulneración del derecho de prueba por falta de prueba debidamente interesada' al haber solicitado se oficiara al BBVA para que certificara la cantidad que se correspondía con intereses moratorios y el concreto tipo aplicado así como que fuera remitida la escritura de crédito con garantía hipotecaria formalizada entre Santa Cazorla y el BBVA para verificarse tal información 'ante la posibilidad de hallarnos ante porcentajes usurarios y, por ende, nulos de pleno derecho, que suponen una causa de oposición de los demandados frente al acreedor inicial y, por tanto, causa de oposición frente a la actora, que por otro lado es susceptible de ser apreciada de oficio', habiéndose acordado el oficio y considerando la demandada que la respuesta ofrecida por el BBVA era insuficiente, solicitándose como diligencia final la reiteración del oficio al BBVA, que no se practicó por no considerarla necesaria para la resolución del pleito el juez. Entiende la recurrente que la prueba es relevante en la medida de que no puede tener cabida la pretensión de reembolsarse cantidades que no supongan un beneficio y/o interés para los demandados entre las que se encuentran las correspondientes a intereses ordinarios y/o moratorios calificados de usurarios 'y para tal calificación de usurarios se hace indispensable contar con la escritura o con la certificiación del BBVA que arroje tales importes y tipos de interés concretos.

Alega también error en la apreciación de la prueba respecto a las cantidades abonadas por la actora antes de la cancelación definitiva del préstamo y, a su juicio, incongruencia extra petitum de la sentencia. Entiende que no quedó acreditado que los ingresos hayan sido hechos por la actora, que los mismos no aparecen reflejados ni computados a la actora en la escritura de carta de pago y cancelación del préstamo, que alguno de los ingresos se hizo en una cuenta titularidad de los demandados pero que no era la que se correspondía con la del préstamo ni con la vinculada al préstamo, y que respecto a la cantidad de 2.396,21 euros porque pese haberse hecho un ingreso por dicha cantidad no se ha probado, a entender de la demandada, que lo hiciera la actora, ni tuvo reflejo en la carta de pago y cancelación anticipada, a pesar de formalizarse amobs el día 29 de marzo de 2011 y porque en informe emitido por el BBVA desglosa la cantidad en 1420,13 euros que corresponden a nominal y el resto, 976,08 euros, pertenecen a distintos tipos de intereses y otros gastos que entiende la recurrente que no pueden repercutirse a los demandados al derivar de la propia operación de pago anticipado hecho por la actora, por entender trasladable a este concepto la recurrente el razonamiento del juez de que las comisiones había de afrontarlas 'quien decidió cancelar la deuda y no abonar las cuotas en la forma pactada', por lo que entiende que deben detraerse 976,08 euros de la cantidad certificada por el BBVA como capital pendiente de pago a fecha 29 de marzo de 2011 y que la cantidad susceptible de reembolso quedaría fijada en 33.572,80 euros o subsidiariamente en 34.548,88 euros.

Cuestiona la recurrente el carácter solidario de la condena impuesta a los demandados por entender que naciendo la acción de reembolso del pago hecho por tercero dicha obligación, pese a haber extinguido una obligación solidaria, debe considerarse mancomunada conforme a la regla general de. Art. 1137 del CC . En este punto conviene dejar aquí ya apuntado que el recurso de apelación ha sido interpuesto exclusivamente por DÑA. Eufrasia , sin que haya apelado la sentencia D. Adrian .

Por último en cuanto a las costas considera que la estimación de la demanda ha sido no sustancial sino parcial al reducirse en más de un 7% la cuantía de la deuda interesada por la actora en la demanda. Cantidad que se reduciría mucho más si se estima el recurso la alegación de falta de prueba de los pagos parciales realizados por la demandante.

Y señala que además 'la aceptación por parte del juzgador a quo del fraccionamiento o aplazamiento del pago en 8 años va más allá de lo accesorio o secundiario, y se constituye en elemento esencial de la obligación'.

SEGUNDO.- Comenzando por la primera alegación, ninguna indefensión ni infracción del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes se ha producido en la instancia. En primer lugar porque siendo como eran los demandados los prestatarios del préstamo, y encontrándose la escritura pública que garantizaba el pago del préstamo en un protocolo notarial respecto al que los demandados no sólo podían alegar la condición de interesados sino la de parte en el negocio, por sucesión contractual, indudablemente tenían a su disposición el clausulado tanto del préstamo que asumieron cuando adquirieron la vivienda en su día como las condiciones de la hipoteca constituida en garantía del préstamo, documento que debieron presentar o designar en la contestación a la demanda si pretendían fundar en él la improcedencia del pago de cantidades entregadas por la demandante para la cancelación de la hipoteca.

Pese a ello se requirió la presentación de la escritura al BBVA y éste adjuntó al ofricio copia de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario formalizada entre el BBVA y los aquí demandados el día 21 de diciembre de 2000, con número de protocolo 4.215.

Pero es que además la recurrente olvida que no se encuentra ante una demanda formulada por la entidad de crédito contra los consumidores que suscribieron la compraventa y la hipoteca, que en consecuencia la parte demandante no predispuso las condiciones del contrato -ni siquiera tuvo intervención en él, pago para evitar que se ejecutara la hipoteca sobre el bien de que es propietaria por consecuencia de la permuta que con ella concertó DÑA. Eufrasia - y que si bien podría plantearse la posibilidad de que la demandada formulara oposición al reembolso al tercero que pagó de cantidades en cuanto las mismas fueran consecuencia de la aplicación de claúsulas abusivas, lo que no parece justificable es que, ejercitándose una acción de reembolso, se valore de oficio si las condiciones aplicadas en el contrato podían o no considerarse abusivas en la perspectiva de la relación jurídica entre el consumidor y el profesional, siendo cuestión que, por tanto, al ejercitarse acción de reembolso, necesariamente ha de ser alegada por el demandado al contestar la demanda lo que en el supuesto que nos ocupa no ha acontecido ya que en la contestación a la demanda formulada por la recurrente (folios 135 al 140) no aparece la menor mención ni a las condiciones de la escritura de préstamo, ni a las condiciones de la hipoteca constituida, ni a una eventual existencia de cláusulas que puedan calificarse como abusivas, por lo que cualquier prueba relacionada con estas cuestiones, no alegadas en el escrito de contestación a la demanda, era impertinente y su práctica innecesaria para resolver el litigio, como acertadamente razonó el juez a quo.

Debe en consecuencia desestimarse este motivo de apelación, que responde a una cuestión nueva no alegada en el escrito de contestación a la demanda que determinaba el objeto del litigio ( art. 405 de la LEC ).

TERCERO.- En cuanto a las cantidades abonadas por la actora, la recurrente no niega que la totalidad de las cantidades a que se refiere su recurso de apelación fueron ingresadas bien en la cuenta corriente ligada al préstamo bien en cuenta corriente de que eran cotitulares la demandada Dña. Eufrasia y su ex-marido D. Adrian abierta en la entidad de crédito prestamista, el BBVA.

En cuanto a las cantidades de 7.373,36 euros y 674,11 euros, las dos cantidades se ingresaron en cuentas de los demandados (la recurrente acepta ese extremo) y resulta indudable, a la vista de los conceptos de ingresos detallados a los folios 38 y 39 de la demanda, que fueron ingreso hechos por la parte actora GUATIZA, S.A., por rescate de morosidad, resultando del oficio contestado por el BBVA que la primera cantidad se ingresó en la cuenta de mora vinculada al préstamo y que fue destinado al pago de la deuda pendiente y respecto a la segunda no se niega el ingreso (acreditado por otra parte por documento adjunto a la demanda) sino que simplemente se señala que no se han facilitado los datos necesarios para localizar información sobre ese apunte en concreto.

Se reconoce también por el BBVA que Guatiza, S.A ingresó también en la cuenta de los demandados las restantes cantidades reflejadas en la sentencia, cantidades para cuyo ingreso no se encuentra otra causa jurídica que la de la cancelación de la deuda pendiente hasta que finalmente Guatiza, S.A adopta la decisión de cancelar totalmente el préstamo para evitar la ejecución hipotecaria si continuaban los impagos de la hipoteca respecto a la que ambos demandados se encontraban en situación de morosidad, y sin que la parte recurrente haya ofrecido tampoco, ni a lo largo del proceso ni en la alzada, otra justificación. Deben pues considerarse todos ellos pagos hechos para la cancelación del préstamo en cuya garantía se concertó la hipoteca que gravaba la vivienda de que es propietaria GUATIZA, S.A por haberle sido permutada por la aquí recurrente, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Por último, el razonamiento que el juez a quo hizo respecto al pago correspondiente a distintos conceptos relativos a la cancelación definitiva del préstamo no puede extenderse a otros ingresos anteriores y que no fueron consecuencia de la cancelación definitiva del préstamo sino de la necesidad de ingresar al menos las cantidades en las que se encontraban los prestatarios en situación de morosidad, por lo que no puede tampoco acogerse el recurso en este punto.

Respecto al error aritmético que alega la parte oponente en su escrito de oposición al recurso de apelación pero sin formular impugnación a su vez de la sentencia, el mismo podrá ser rectificado en cualquier momento por el Juzgado que dictó la sentencia de instancia de existir, conforme a lo dispuesto en el art. 214 de la LEC , sin perjuicio de resaltar aquí que habrá de hacerlo, en su caso, de oficio, puesto que la parte demandante no consta denunciara ese error en el plazo que legalmente se le confiere para solicitar la rectificación de errores. Sin que por otra parte pueda aceptarse GUATIZA, S.A., que decidió no impugnar la sentencia de instancia, pretenda la modificación de la sentencia alegando que debe sumarse también el pago de 3.644,56 euros, cuestión que por consecuencia no es objeto de la alzada y queda resuelta en los términos en que se hizo por el juez a quo.

CUARTO.- Alega también la recurrente que tratándose de acción de reembolso de cantidades pagadas por tercero, conforme a lo dispuesto en el art. 1158 del C.C ., no procedía establecer la obligación de pago de la cantidad a reembolsar solidariamente para los demandados sino mancomunadamente.

Dicha alegación no puede aceptarse puesto de que si bien el art. 1158 del Código Civil no prevé el efecto de subrogación en la posición crediticia de la entidad de crédito inicialmente acreedora (que lo era de un crédito a cuyo pago estaban obligados solidariamente ambos demandados) de cualesquiera terceros que paguen deudas sin conocimiento o aprobación del deudor, el artículo 1210, 3º del Código Civil sí establece la consecuencia subrogatoria cuando el tercero que haya pagado tenga interés en el cumplimiento de la obligación e indudablemente debe predicarse la condición de interesado en el cumplimiento de la obligación en quien es propietario del bien hipotecado en garantía del pago del crédito que pagó pagó para evitar una inminente ejecución de la garantía hipotecaria por el reiterado incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas mensuales del préstamo en que estaban incurriendo ambos demandados, y ello después de haber 'puesto al día' el préstamo pagando vencimientos incumplidos por los demandados hasta en 3 ocasiones con anterioridad a la cancelación definitiva del préstamo y comprendiendo un periodo de 13 meses de demora (desde febrero de 2010 hasta marzo de 2011).

Pero es que además, si así no fuere, la recurrente olvida que en el contrato de permuta pactó con la parte demandante que asumía la responsabilidad del pago de la totalidad de las cuotas del préstamo garantizado por la hipoteca, por lo que en todo caso DÑA. Eufrasia habría de responder frente a la demandante del 100% de la cantidad pagada por GUATIZA, S.A y no le supondría ningún beneficio una pretendida condena al pago de la obligación como mancomunada por su ex-esposo. Sólo a éste podría beneficiar la estimación de tal alegación y lo cierto es que ni siquiera ha interpuesto recurso de apelación, habiendo aceptado D. Adrian la condena solidaria impuesta por la sentencia de instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas, la Sala no comparte que la concesión de un aplazamiento en el pago de la cantidad cuyo reembolso se pretende por la parte actora (aplazamiento aceptado por ésta, que no ha recurrido en apelación ni impugnado la sentencia) suponga una estimación parcial de la demanda. Y tampoco el que la reducción por la sentencia de la cantidad reclamada en una cantidad inferior al 7% de la cuantía total y relativa a gastos de cancelación anticipada del préstamo suponga una estimación parcial y no sustancial de la demanda, como adecuadamente apreció el juez a quo. Esta Sala -siguiendo doctrina del Supremo- ha llegado a aceptar la concurrencia de estimación sustancial en supuestos en que las diferencias eran cercanas al 20% de lo reclamado pero no lo superaban, y en consecuencia comparte la apreciación del juez a quo de que la estimación de la demanda ha sido sustancial y no parcial y de que en consecuencia procedía imponer las costas causadas a los demandados, pronunciamiento que también se confirma y que comporta la total desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC . En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Eufrasia contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario 1317/2011 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.