Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 572/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-13/008900

N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2013/0008900

A.terce.m.der L2/ 572/2016 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos 1/2016 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: FINCAS PABLO S.L.U.

Procurador / Prokuradorea: D. JORGE VENEGAS GARCÍA

Abogado / Abokatua: D. IÑAKI BERRIOZABAL CAREAGA

Recurrido / Errekurritua: D. Nazario

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA

Abogado / Abokatua: D. HÉCTOR VIRIBAY CRESPO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día trece de enero de dos mil diecisiete

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5/17

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 572/2016, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Tercería de Mejor Derecho nº 1/2016, ha sido promovido porFINCAS PABLO S.L.U.,representada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, asistido del letrado D. IÑAKI BERRIOZABAL CAREAGA, frente a la sentencia dictada el 14 de julio de 2016 . Es parte apeladaD. Nazario ,representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA, asistido del letrado D. HÉCTOR VIRIBAY CRESPO. Es ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

1.-El Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, en nombre y representación de FINCAS PABLOS S.L.U., presentó el día 2 de diciembre de 2015 demanda de tercería de mejor derecho frente a D. Nazario , que fue turnada el siguiente día 3 al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 1/2016.

2.- En la demanda Fincas Pablos S.L.U. plantea su mejor derecho respecto de la ejecutoria nº 1208/2014 seguida a instancia de D. Nazario frente a D. Jose Ignacio , procedente del juicio ordinario nº 667/2013 del citado Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

3.- Alega en la demanda que ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria 2/2014 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz frente a D. Jose Ignacio , y que su título es de mejor condición por lo que no cabe el embargo pretendido por D. Nazario en su procedimiento.

4.-Admitida la demanda mediante decreto de 18 de enero de 2016, tras emplazarse a la demandada comparece el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARRIETA VIERNA en nombre y representación de D. Nazario , alegando la improcedencia del pretendido mejor derecho, pues se ha limitado a pujar por un derecho de superficie sacado a pública subasta por el juzgado, reclamando la desestimación de la demanda.

5.- En diligencia de ordenación de 9 de marzo se acordó citar a las partes a vista el siguiente día 25 de mayo.

6.- Celebrada la vista, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 14 de julio de 2016 , en el citado procedimiento de tercería de mejor derecho nº 1/2016, cuyo fallo dice:

'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda de tercería de mejor derecho presentada por el Procurador D. Jorge Venegas García, en nombre y representación de la mercantil FINCAS PABLO S.L.U., contraD. Nazario , con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante'.

7.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de FINCAS PABLO S.L.U., alegando:

7.1.- Infracción legal que conduce a la desestimación de la tercería.

7.2.- Contradicción del motivo invocado por la sentencia con lo acordado en el expediente de ejecución hipotecaria.

7.3.- Infracción legal por mantenerse el embargo preventivo pese a la satisfacción extrajudicial del crédito del recurrente.

7.4.- Ejercicio adecuado de la acción conforme a lo dispuesto en el art. 615 LEC .

7.5.- Infracción legal por no resolver si debe ponerse a disposición del juzgado ejecutante el importe embargado.

8.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 13 de octubre, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Nazario escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

9.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, el día 22 de noviembre se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

10.-En providencia de 2 de diciembre se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de enero de 2017.

11.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los antecedentes

12.-Para resolver la cuestión litigiosa deben aclararse los antecedentes, porque son esenciales para resolver. Resulta que en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 1208/2014 derivados de sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se acordó en decreto de 2 de junio de 2015 embargo de bienes de D. Jose Ignacio , para lo cual el apartado 3 de su parte dispositiva establece que 'Se requiere a Fincas Pablos SLU (entidad a cuyo favor se encuentra gravada la vivienda con hipoteca) para que ponga a disposición de este Servicio Común de Ejecución cualquier cantidad que perciba de Don Jose Ignacio , DE DON Agustín y de cualquier otra persona o entidad como consecuencia de la realización de la vivienda y anejos (derecho de superficie), sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Vitoria, hasta cubrir las cantidades que se reclaman en la presente ejecución' (doc. nº 2 de la demanda, folios 6 y 7 de los autos).

13.-Como consecuencia de dicho decreto se ordenó a Fincas Pablos S.L.U. 'poner a disposición de este Servicio Común de Ejecución, como entidad a cuyo favor se encuentra gravada la vivienda con hipoteca, cualquier cantidad que perciba de DON Jose Ignacio , de DON Agustín y de cualquier otra persona o entidad como consecuencia de la realización de la vivienda y anejos (derecho de superficie), sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Vitoria, propiedad de Jose Ignacio , hasta cubrir las cantidades que se reclaman en al presente ejecución que ascienden a 53.428,79 Â? de principal y 14.700 euros calculados para intereses y costas, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Servicio Común de Ejecución abierta en el Banco Santander con el nº ¿.' (doc. nº 3 de la demanda, folio 8 de los autos).

14.-Como Fincas Pablos S.L.U. había instado, a su vez, procedimiento de ejecución hipotecaria 2/2014 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz frente a D. Jose Ignacio , decidió interponer tercería de mejor derecho en el procedimiento en el que se habían adoptado tales resoluciones, que siguió su tramitación hasta la desestimación.

15.-La sentencia recurrida entiende que habiéndose sobreseído dicho procedimiento de ejecución hipotecaria por Decreto de 15 de abril de 2016 (folios 438 y 439 de los autos), por satisfacción extraprocesal, ya no tiene sentido mantener la tercería y desestima la demanda con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.-Sobre el objeto y finalidad de la tercería de mejor derecho

16.-Resolver los motivos del recurso obliga a tener en cuenta qué finalidad persigue la tercería de mejor derecho. Lo explica el art. 614.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al disponer que 'quien afirme le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer demanda de tercería de mejor derecho¿'. Añade el art. 615.1 LEC que 'la tercería de mejor derecho procederá desde que se haya embargado el bien a que se refiera la preferencia'.Finalmente el art. 620.1 LEC establece que'la sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deberán ser satisfechos en la ejecución¿'.

17.-De tal regulación se desprende que dos acreedores porfían por un bien o derecho del ejecutado, defendiendo cada uno tener un derecho a ser resarcido con preferencia al otro. El tercerista pretende, al interponer este procedimiento, percibir el importe de su crédito antes que el ejecutante que lo había embargado previamente. Como dicho embargo le da preferencia, la tercería consigue la declaración de que podrá hacer efectivo su crédito sobre el bien sujeto antes que quien embargó.

18.-La precisión tiene relevancia porque en este caso no se han embargado bienes del ejecutado, D. Jose Ignacio , al que perseguían los dos litigantes, el tercerista por la garantía hipotecaria de la que era titular, y el demandado por su título judicial, derivado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-Sobre el requerimiento al apelante

19.-Aunque el requerimiento efectuado al tercerista disponga que tiene que entregarse al Servicio Común de Ejecución las cantidades que Fincas Pablos S.L.U. perciba del ejecutado, lo cierto es que el art. 549.1.3º LEC establece que el embargo recae sobre 'los bienes del ejecutado', expresión que también utiliza el art. 551.3.2º LEC .

20.-Es indudable que al ejecutado pueden serle embargada toda suerte de bienes y derechos. Por lo tanto, los créditos de que disponga pueden ser sujetos. Si un tercero debe entregar alguna cantidad al ejecutado, es posible su embargo, de modo que habrá de cooperar con la administración de justicia para asegurar la efectividad de la traba.

21.-Lo que no es posible, por el contrario, es que bienes que no son del ejecutado, y que no puedan quedar vinculados (como los gananciales del art. 541 LEC , o los que disponga un deudor solidario del art. 542), se embarguen para hacer efectiva la ejecución. Los terceros no son responsables de actos del ejecutado, salvo connivencia o fraude.

22.- Esto supone que el Juzgado podrá sujetar bienes del ejecutado, que no podrá disponer de ellos. Pero no que pueda ordenar que disposiciones que realice el ejecutado, sin contrariar un bien o derecho previamente sujeto, tengan que ser entregados por un acreedor al juzgado para satisfacer a un ejecutante. Que es, precisamente, lo que sucede con el requerimiento que se ha dispuesto en este caso.

23.-El requerimiento hecho del modo que consta en autos no hace efectivo un embargo de bienes del ejecutado, sino que, en cierto modo, embarga bienes a alguien diverso, otro acreedor. No hay justificación para una medida como la adoptada, puesto que lo que cabe embargar son bienes y derechos del ejecutado, no de un tercero.

24.-Sentado lo anterior, se plantea la cuestión de si el modo en que se ha reaccionado, la interposición de una tercería de domino, da respuesta a la pretensión de que se alce el requerimiento realizado.

CUARTO.-Sobre la tercería

25.-La decisión recurrida se adopta en virtud de una circunstancia innegable. El tercerista no mantiene un procedimiento ejecutivo frente al ejecutado, y por lo tanto, no puede pretender un mejor derecho que el ejecutante para hacerlo efectivo. La sentencia recurrida sostiene que procede la desestimación porque no se mantiene la ejecución en la que concurre con el otro ejecutado.

26.-No cabe olvidar, sin embargo, que al interponerse la demanda de tercería concurrían ambos acreedores sobre el patrimonio del mismo deudor. Que luego se haya producido la satisfacción extraprocesal del hoy recurrente es una circunstancia sobrevenida, que podrá tenerse en cuenta a los efectos del art. 620 LEC , pero no impide constatar si efectivamente había o no un mejor derecho a percibir los frutos de la ejecución.

27.-Por otro lado no hay constancia de que el Decreto de de 2 de junio de 2015 y el requerimiento del día siguiente se hayan dejado sin efecto. Esto supone que percibida del ejecutado la cuantía que supone la satisfacción procesal del tercerista, sigue vigente la obligación de entrega al servicio común de los importes así percibidos, de modo que por este expediente se haría de mejor condición al acreedor demandado que al tercerista.

28.-Debe por ello resolverse la cuestión de fondo, resultando que el derecho del tercerista es anterior en fecha y mejor en calidad, porque deriva de una hipoteca inscrita sobre un inmueble previa en el tiempo al embargo acordado en el decreto antes citado. El art. 1923-3º del Código Civil (CCv) otorga esa preferencia a los créditos hipotecarios inscritos en el Registro de la Propiedad, como el del tercerista. Y el principio 'prior tempore potior iure' supone otro tanto respecto a la fecha, anterior en el caso del demandante.

29.- Resulta por tanto que la tercería se debe estimar, por tener preferencia por las razones dichas el tercerista respecto al ejecutante demandado. La satisfacción extraprocesal no impide constatar tal circunstancia, que supone en definitiva que Fincas Pablos S.L.U. no tiene que atender el requerimiento que le hizo el Servicio Común el 3 de junio de 2015, que además es improcedente porque no se pueden embargar en la ejecutoria, excepto en los casos señalados en §21, bienes o derechos que no sean del ejecutado.

30.-Todo lo anterior supone la estimación del recurso, con el consiguiente acogimiento de la tercería de mejor derecho interpuesta por el apelante. Además, de conformidad con el art. 620.2 LEC , las costas debe abonarlas el ejecutante que se opuso a la tercería.

QUINTO.-Depósito para recurrir

31.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución al apelante del depósito que se consignó para recurrir en apelación.

SEXTO.-Costas

30.-Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, en nombre y representación de FINCAS PABLO S.L.U., frente a la sentencia de 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz en la Tercería de Mejor Derecho nº 1/2016.

II.- REVOCARla citada sentencia, y en su lugar, estimar la tercería de mejor derecho interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, en nombre y representación de FINCAS PABLO S.L.U., frente a D. Nazario , declarando sin perjuicio de tercero el mejor derecho de tal sociedad a percibir su crédito, ya satisfecho extrajudicialmente, respecto al resultado de la subasta sobre la finca que se realizaba en el procedimiento de ejecución 1208/2014, dimanante del juicio ordinario nº 667/2013 seguido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz sobre el inmueble propiedad de D. Jose Ignacio , por lo que no habrá de atenderse lo dispuesto en el Decreto de 2 de junio de 2015 adoptado en tal procedimiento ni el requerimiento del siguiente día 3, todo ello con imposición de las costas de la tercería a D. Nazario .

III.- DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENAde las costas del recurso de apelación

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.