Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 36/2015 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00005/2017

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G.33024 42 1 2014 0000078

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2014

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: DANIEL MACHADO RUBIÑO

Recurrido: Emma , Belarmino

Procurador: EVA VEGA DEL DAGO, EVA VEGA DEL DAGO

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO,

SENTENCIA Nº 5/17

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a doce de enero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 8/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 36/15, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Letrado Sr. Daniel Machado Rubiñó, y como parte apelada, Dª. Emma y D. Belarmino , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Eva Vega del Dago, asistida por el Letrado Sr. José Antonio Ballesteros Garrido, siendo la Magistrada Ponente Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11/11/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Vega del Dago, en nombre y representación de D. Emma y D. Belarmino , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez,

1.- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre la demandante Dª. Emma y la entidad demandada Banco Popular Español, S.A. con fecha de dieciocho de octubre de dos mil siete, con número de contrato NUM000 , con importe nocional de ciento setenta y cinco mil euros; debiendo las partes lo recibido por uno y por otro contratante, con los intereses legales correspondientes, devengados desde la fecha de interposición de la demanda, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante la vigencia del contrato; lo cual se determinará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación primera, apartado tercero, letra h), contenida en la escritura otorgada con fecha de veintidós de octubre de dos mil siete, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 4562 de su protocolo, de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, que impone una cláusula suelo, denominada 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', con interés nominal anual mínimo aplicable al contrato de un 4,50%, condenando a la parte demandada a restituir las sumas percibidas por aplicación indebida de dicha cláusula suelo, con sus intereses, a contar desde la fecha en que se otorgó dicha escritura y entró en vigor la cláusula suelo declarada nula, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante la vigencia de la misma, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador, es decir, con referencia al día veintidós de octubre de dos mil siete; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día once de enero de dos mil diecisiete.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón recayó sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Emma y D. Belarmino contra la entidad financiera Banco Popular Español, S.A., declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre las partes el 18 de octubre de 2007, con la consiguiente restitución de lo recibido por uno y otro de los contratantes, con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, dejando sin eficacia jurídica todo lo realizado durante la vigencia del contrato, a determinar en ejecución de sentencia y la de la estipulación primera, apartado tercero, letra h), contenida en la escritura otorgada en fecha 22 de octubre de 2007, de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, denominada 'límite a la variación del tipo de interés aplicable' (cláusula suelo), condenando a la demandada a restituir las sumas percibidas por aplicación indebida de dicha cláusula, con sus intereses, a contar desde la fecha en que se otorgó la citada escritura y entró en vigor la cláusula, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación en la que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al día 22 de octubre de 2007, a liquidar en ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la demandada.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada alegando, en síntesis y siguiendo el orden de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la recurrida, respecto del contrato de permuta financiera de tipo de interés (IRS): inexistencia de error en el consentimiento contractual y, de existir, sería inexcusable, siendo lo acontecido a los demandantes, una expectativa de subida de tipos defraudada, no pudiendo preverse la fluctuación del Euribor ni por éstos, ni por la entidad demandada e inexistencia de incumplimiento de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, por no estar en vigor en el momento de la contratación del IRS (18/10/2007), habiendo dado cumplimiento a las obligaciones establecidas en los artículos 78 , 79 y ss ., en la redacción aplicable en ese momento, como se desprende del tenor del contrato y del testimonio prestado por el Sr. Pedro . En cuanto a la denominada cláusula suelo: error en la valoración de la prueba documental y testifical acreditativa de que por la entidad financiera se cumplió el doble control de transparencia y, subsidiariamente, de entenderse que no es así, la citada cláusula no comporta una ruptura del equilibrio negocial, ni un falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, e infracción de la reciente doctrina jurisprudencial que retrotrae los efectos de la declaración de nulidad de la citada cláusula a la fecha de publicación de la STS de 9 de marzo de 2013 .

SEGUNDO.-El contrato de permuta financiera es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

La condición de permuta financiera del contrato IRS (denominación que se acomoda a la definición inglesa de esta operación ) y su inclusión dentro de los SWP, a diferencia de otros contratos como los CAP, le caracteriza como un contrato complejo y especulativo, cuya naturaleza, requisitos y el deber de información exigible a los mismos, aunque no sean un producto de inversión, viene siendo declarado por esta Sala, tratándose del mismo producto, entre otras, en Sentencias de 18 de noviembre de 2011 , 3 de febrero de 2012 , 10 de mayo y 28 de noviembre 2013 . Debiendo observar la entidad apelada una diligencia profesional específica, plasmada en un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige, así se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, por todas, en Sentencias de 27 de junio, 11 de octubre y 28 de 2013 , recogiendo que esta exigencia del deber de información se ve avalada por el criterio hermenéutico que se extrae de la sentencia del TJUE sobre este tipo de contratos, de fecha 30 de mayo de 2013, señalando 'Por otra parte reiterar la exigencia específica del deber de información exigible al banco en esta clase de productos, aún partiendo de la primitiva regulación de la LMVV, existente al tiempo de la perfección del contrato, como viene declarando esta sala desde Sentencia de 29 de octubre de 2010 . Y sobre el deber de información y la naturaleza de esta clase de productos, hemos de traer a colación la reciente sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 que declara El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad ..., e igualmente textualmente señala: Sin embargo, los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, como los controvertidos en el litigio principal, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73 , que tengan la consideración de no complejos. De ello se desprende que el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39 no es aplicable a los hechos de los litigios principales; sentencia que tiene importancia a la hora de resolver la cuestión debatida, pues aunque la Directiva 2004/39 haya incorporada al Derecho español mediante la Ley 24/1988, de 28de julio, del Mercado de Valores (BOE nº 181, de 29 de julio de 1988, p. 23405), en su versión modificada por la Ley 42/2007, de 19 de diciembre, posterior a la contratación de la permuta financiera que es objeto de autos, sirve de criterio hermenéutico tanto para definir las características del contrato como complejo, como para analizar en consecuencia la extensión y contenido de la información que debía suministrar el banco al cliente al tiempo de su perfección, con arreglo a la legislación en aquel momento vigente en nuestro país, de lo que resulta que deben confirmarse las consideraciones sobre la falta de información en atención a la complejidad del contrato que en la recurrida se hacen a los efectos de subrayar la existencia del error y que es excusable o invencible'.

TERCERO.-La entidad recurrente niega que haya existido un vicio en el consentimiento, en concreto, la existencia de error que se aprecia en la sentencia de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , en un asunto en que se alegaba igualmente error en el consentimiento en la contratación de unos 'SWAPS', declaró que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el supuesto examinado en dicha Sentencia, se daba por probado por la sentencia recurrida en casación, que la operación tuvo un carácter puramente especulativo, al ser realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, y que de esta naturaleza de la operación tuvo conocimiento la allí demandante, imputándose el error invalidante del consentimiento, única y exclusivamente, a la omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor, entendiendo el Alto Tribunal, que no se aportaban datos que permitiesen entender imputada al Banco una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo; añadiendo que tampoco se argumentaba en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo lo normal que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia, amén de no expresarse en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por la demandante sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos, por lo que concluía que, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no había base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los contratos litigiosos.

CUARTO.-Dicho lo que antecede, centrándonos en el supuesto de autos, a la vista de la prueba practicada en relación con la doctrina jurisprudencial expuesta, se considera acreditado que no ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, coincidiendo con lo razonado en la sentencia apelada que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC .) y ello, porque: no consta que los demandantes hubieran contratado otro tipo de productos financieros de riesgo o especulativos; el producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero y así se ha pronunciado esta Sala para operaciones similares a la hora enjuiciada, así en la Sentencia de 28 de noviembre de 2013 con cita de otra de 9 abril de 2013 , en que se trataba como en el presente supuesto de un IRS vinculado a un préstamo hipotecario, ya que en éstos se marca una barrera y unas liquidaciones en las que el cliente desconoce que va a pagar, a diferencia de otros productos bancarios (que es al que se refiere la recurrente) en el que se cambia el tipo de interés de un préstamo hipotecario de variable a fijo o bien cambiar las cuotas de variables a constantes, eliminando el riesgo del encarecimiento del préstamo por la evolución de los tipos de interés, ya que en estos casos es claro y meridiano para el cliente, la cantidad que va a satisfacer al banco y durante qué plazo, lo que no acontece en el presente supuesto. Al margen de las consideraciones que se realizaran posteriormente de la existencia en la escritura de novación de una cláusula suelo del 4,50 % en los intereses del préstamo hipotecario.

Por otra parte, en la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis de los demandantes) anudado a un contrato de préstamo hipotecario, o por el contrario se trata de un derivado financiero que suscribieron los actores (tesis de la demandada) para protegerse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el préstamo hipotecario suscrito con el Banco y que se dice independiente, debiendo dejar claro que el producto contratado no era un seguro, tal como resulta de su tenor literal, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de ese contrato coincidiendo el importe.

Por último, la falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por la demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en las condiciones particulares, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar textualmente de forma harto genérica e indeterminada, que el cliente conocía y aceptaba que 'el producto conllevaba que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherente a la misma' que quedaba confirmado con la firma al dorso del mismo y que durante la vigencia de la operación podía conllevar que el cliente pueda llegar a pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que corresponda pagar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el importe nominal. Y que en el supuesto de cancelación anticipada el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final, sin que se concrete nada más sobre los costes de dicha cancelación. En ello hace hincapié la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de enero de 2010 , y también asumido por ésta misma Sección al declarar que advertencias de ese tipo 'son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no su interés'.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, y nada ha probado al respecto, pues no es suficiente, a estos efectos, la declaración prestada por los empleados del Banco de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el producto suscrito, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor.

QUINTO.-Sostiene asimismo la apelante que cuando, como en este caso, la permuta financiera va asociado a un préstamo hipotecario a interés variable, no tiene la consideración de producto financiero de carácter especulativo, sino que tiene la consideración de un producto bancario que cumple una función de cobertura frente a la fluctuación del interés variable, y así se invocaba en el escrito de contestación que lo han venido considerando la CNMV y el Banco de España. Sin embargo, sobre este particular, ya dijimos en Sentencia 14 de septiembre y 29 de octubre de 2.012 y 9 de abril de 2013 y las que en ellas se citan, que es cierto que el Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España el 20 de abril de 2.010, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que «lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información»), dice textualmente que «en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura ( ... ) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito», y que «el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente de servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas».

Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , y hemos reiterado nosotros en Sentencias de 24 de mayo de 2.011 y 14 de septiembre de 2.012 , dicho comunicado tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Así el propio comunicado se autocalifica como una simple 'nota', ya que empieza diciendo que 'La presente nota tiene por objeto delimitar ...', a lo que se debe añadir, como señala la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2.010 , que es evidente que, ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor), y estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación, y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos, y dicha información debe ponerse a disposición del cliente antes de contratar.

Por otra parte, el préstamo hipotecario concedido por el Banco Popular contiene una cláusula 'suelo' por la que el tipo de interés mínimo aplicable era del 4,50 %, cláusula que repercute en las consecuencias de la permuta financiera concertada por los actores con el Banco demandado, agravando el perjuicio económico sufrido por aquellos, pues como señala dicha sentencia dicha cláusula suelo 'provoca un comportamiento aberrante de la permuta, que se traduce en la producción de altos beneficios para el banco, sin que el aseguramiento de la subida de tipos del préstamo, previsto en la perfección, del que derivaba la oferta del banco y que constituyó la base del consentimiento, en realidad exista, lo que se traduce en un alto coste para la demandante, con un correlativo beneficio para la apelante».

En suma, la desinformación apuntada se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, ya que la misma conduce a que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, debiendo desestimarse en consecuencia el recurso planteado en este apartado.

SEXTO.-Con relación a la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el punto primero, apartado tercero, letra h), relativa la variación del tipo de interés aplicable, que sería como mínimo de un 4,50% (cláusula suelo), inserta en la escritura de novación otorgada entre las partes, el día 22 de octubre de 2006, alega la parte recurrente que dicho pronunciamiento deriva de una errónea valoración de la prueba documental y testifical practicada en la persona de sus empleados, Dª Agueda y D. Pedro , prueba de la que se deduce, a su juicio, que dicha cláusula cumple el doble control de transparencia, habiendo sido conocedores los demandantes de la existencia de la cláusula, y de su significado, puesto que la misma se incorpora tras una petición de los demandantes para que se procediese a la modificación de las condiciones del contrato, consiguiendo reducir el diferencial con el establecimiento de la cláusula suelo en el 4,50%.

Ha de precisarse que la abusivibidad de una cláusula por falta de transparencia responde a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de dicha cláusula antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual.

Como ya se ha pronunciado esta Sala, por todas en Sentencias de 21 , 3 de marzo y 18 de febrero de 2016 , en cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que, el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015, no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones 'sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala 'que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Todas estas consideraciones han sido reiteradas en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A., y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas, y por lo que refiere a la primera de las entidades (la aquí recurrente) de la relativa a los 'Límites a la variación del tipo de interés aplicable', en la que si bien reconoce que en su redacción es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades (incluida la utilizada por el BBVA) no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que 'la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.

SÈPTIMO.-Descendiendo al caso de autos, en el que los demandantes suscribieron escritura de compraventa con la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., en fecha 11 de noviembre de 2005, en la que aquellos se subrogaron en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 28 de julio de 2005, entre la entidad mercantil citada y la entidad Banco Popular Español, S.A., otorgándose posteriormente, el 22 de octubre de 2006, escritura de novación del préstamo hipotecario, en la que se modificó el interés remuneratorio pactado y se introdujo en el punto primero, apartado tercero, letra h), la cláusula suelo discutida, con el siguiente tenor 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable.- ... se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del4,50%' y partiendo de las premisas expuestas, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, tal como señala la referida de Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , si bien no se la distingue suficientemente del resto del conjunto del clausulado en cuanto figura en la escritura de forma no destacada, constando en negrita, únicamente, el interés mínimo aplicable, lo que hace que la misma pueda pasar inadvertida, ubicándose entre otros datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor; la misma no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, compartiendo esta Sala la valoración realizada por el Juzgador de instancia respecto de la prueba practicada en las actuaciones, ya que, en contra de la tesis sostenida por la entidad recurrente, del testimonio prestado por los empleados de la misma, Dª Agueda y D. Pedro , quienes ocuparon sucesivamente el cargo de directores en la oficina de la demandada en la que se suscribió el contrato comprensivo de la cláusula suelo, no se puede colegir que la recurrente haya cumplido el deber de información precontractual que le asiste para que los demandantes hayan podido hacerse una idea cabal sobre las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de dicha cláusula les supondría, es decir, que van a optar por una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente, habiendo reconocido el Sr. Pedro que, en relación con la cláusula suelo no se les facilitó documentación informativa, ni se realizaron escenarios sobre las posibles evoluciones de los tipos de interés, informándoles en términos generales de cuales iban a ser los cambios, que si bajaba al 3,5%, tendrían que pagar el 4,5% por efecto de la cláusula suelo, aceptando la entidad bajar el diferencial, a lo que accedieron. Afirmando que 'está claro que la cláusula suelo no beneficia a los clientes'. Por su parte, la Sra. Agueda , quien precedió en el cargo al anterior, manifestó que les había informado de las condiciones financieras del préstamo hipotecario en el que se subrogaban en términos generales (plazo, comisión por subrogación, tipo de interés aplicable, inexistencia de comisión por cancelación anticipada y el tipo mínimo a aplicar, 2,90%), no habiendo realizado escenarios sobre la variación de los tipos de interés ni sus consecuencia, entendiendo que el resto de la información se les proporcionaría en la Notaria al procederse a la lectura del condicionado en el momento del otorgamiento de la escritura. Que aunque no tenían copia de la escritura del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, podían suplirlo reclamando la misma en la Notaria con anterioridad a la firma de la escritura.

Debiendo añadirse, en cuanto a la alegación de la recurrente para justificar el no haberse realizado la oferta vinculante por no ser aplicable al caso la OM de 1994, que como señaló expresamente la STS de 23 de diciembre de 2015 , en el apartado 239, 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que...no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

Por último, tampoco puede compartirse la alegación en relación a la intervención del Notario autorizante, como también hemos advertido reiteradamente (por todas, Sentencias de 21 de marzo de 2016 , 10 y 23 de julio y 18 de septiembre de 2015 ) justifica ni permite eludir la falta de transparencia apreciada pues, como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , recogida en la citada en segundo lugar «sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia», criterio que reitera la de 24 de marzo de 2015, en la que además se indica que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.

OCTAVO.-Respecto a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

Centrada la cuestión objeto de controversia en dilucidar si la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo' establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes tiene o no eficacia retroactiva, hemos de precisar que este Tribunal, en Auto de fecha 31 de enero de 2015 , ya se había pronunciado a favor de la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil en los supuestos como el presente, en consonancia con el resto de las Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias (SS de 1 de julio y 14 de noviembre de 2014 de la Sección 5 ª, 17 de diciembre de 2014 de la Sección 4 ª y 7 de noviembre de 2014 de la Sección 1 ª). Se estimaba que la retroactividad prevista en la regla general del artículo 1.303 CC era la consecuencia de la nulidad negocial, no existiendo razones para no aplicarla, sin que resultara contradictorio con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , habida cuenta que ésta se refiere a una acción colectiva de cesación de las cláusulas sin acumulación de petición de restitución de prestaciones, para lo cual valora razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, si al declarase la retroactividad tuviesen las entidades que revisar miles de contratos suscritos, razones procesales que no concurrían en el ejercicio de la acción individual en el presente proceso.

Ciertamente, el criterio expuesto fue modificado por esta Sala (así, por citar algunas, en Sentencias de 23 y 24 de abril o 15 de mayo de 2015), tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en la que se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

El Tribunal Supremo establece en dicha Sentencia, que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un procedimiento singular, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que, al momento del dictado de aquella primera sentencia, apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada en la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de trasparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Esta Sala ya señaló en su Sentencia de 30 de noviembre de 2015 que, precisamente el Tribunal Supremo 'acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la STJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, dispone que: '(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (veánse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50 y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I- 0000, apartado 59), afirmando el TS que'En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves'.

No obstante, el criterio de la Sala debe verse, de nuevo, variado a la luz de la reciente Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que tienen por objeto sendas peticiones prejudiciales planteadas con arreglo al artículo 267 TFUE por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada ( C-154/15 ) y por la Audiencia Provincial de Alicante ( C-37/15 y 308/15).

El TJUE parte del análisis del criterio sentado por la STS nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015 , que confirma el ya establecido por la Sts de 9 de mayo de 2013 , y reconduce las cuestiones que se le plantean a dilucidar, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial de carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente, en aplicación de tal cláusula, con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo. Respondiendo, expresamente, en sentido positivo, esto es, afirmando la incompatibilidad de dicho criterio jurisprudencial con la mentada normativa, señalando expresamente en su apartado 74 que'en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Doctrina que, aún cuando este Tribunal no ha planteado la cuestión prejudicial, vincula a los Tribunales nacionales, lo que obliga a acomodar la solución de esta cuestión a la luz de la doctrina sentada por dicho Tribunal, y ello, hasta el punto que, a raíz del Auto del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2016 , se decidió suspender la tramitación de las apelaciones en las que se dilucidaba esta cuestión, hasta tanto no se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas (tal como ocurre en el supuesto de autos), precisamente para adecuar la solución a la decisión que, definitivamente, ha adoptado el Tribunal Europeo.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso también en este punto, con la consiguiente estimación de la recurrida en orden a la eficacia retroactiva de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa.

NOVENO:No obstante la desestimación del recurso de apelación, las dudas de derecho que la cuestión jurídica relativa a la eficacia retroactiva o irretroactiva de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo planteaba, tal como se ha podido apreciar, con discrepancias y constantes cambios de criterio en nuestros Tribunales, justifica que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2014 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 8/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.