Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 292/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00005/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2015 0006703

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000522 /2015

Recurrente: Milagros

Procurador: SONIA MARIA GOMEZ-PORTALES GONZALEZ

Abogado: PEDRO J. ALVAREZ DEL CAMPO

Recurrido: Jesús Manuel

Procurador: MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ

Abogado: VANESSA CRUZ CAMPOS

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 5/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 292/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 522/15, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DOÑA Milagros , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Portales González; comoAPELADO:DON Jesús Manuel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Souto Fernández.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 29 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Montserrat Souto en nombre y representación de Don Jesús Manuel contra Doña Milagros , representada por la Procuradora Doña Sonia Gómez Portales, acordando la extinción de la pensión compensatoria.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.- 3 de A Coruña, de fecha 29 de febrero de 2016 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación procesal de Don Jesús Manuel contra Doña Milagros , declarando la extinción de la pensión compensatoria, sin hacer imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Cuarto.-Dicho ello, en el presente caso, desde la sentencia de Divorcio del año 1995, ha venido la ex esposa prescindiendo de toda aportación de Don Jesús Manuel , sin que conste efectuada frente a este reclamación alguna, no esperando para ello sino hasta que Doña Milagros , solicito una prestación y se la denegaron, por tener a su favor una pensión compensatoria, y como consecuencia interpuso demanda ejecutiva.

Por lo que está acreditado que Doña Milagros , en periodo muy prolongado de tiempo, haya atendido autónomamente a su sustento, con medios independientes del ex marido, y sin nada reclamar de éste, por lo que se evidencia la total ausencia de desequilibrio, de cuya desaparición hizo reconocimiento y del que ahora se retracta, yendo contra sus propios actos.

Procede por todo lo expuesto la estimación de la demanda y acordar la extinción de la pensión compensatoria.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Milagros , realizando las siguientes alegaciones:

1º)La sentencia impugnada no se ajusta a derecho, al hacer una valoración errónea de la prueba obrante en las actuaciones y una aplicación inadecuada de los preceptos legales aplicables al caso.

En efecto, el fundamento del fallo radica en que la ex esposa prescindió de toda aportación de Don Jesús Manuel , sin que conste efectuada frente a éste reclamación alguna, cuando la realidad es que don Jesús Manuel sí abonó la pensión compensatoria durante los primeros años dejando de pagar con posterioridad, como expresamente lo reconoció en el acto de la vista, reclamando mi principal extrajudicialmente e interponiendo demanda ejecutiva en el procedimiento originario de divorcio, mediante la cual reclama las pensiones dejadas de abonar por el ex esposo.

El hecho de que el demandado no haya pagado la pensión compensatoria durante un prolongado período de tiempo, no es motivo para dejarla sin efecto, por el contrario, constituye un incumplimiento de una resolución judicial y la razón de ser de la ejecución forzosa de la sentencia que aprueba el convenio regulador.

Constituye una absoluta contradicción y una injusticia que se estime la demanda de modificación de medidas solicitada de adverso porque el obligado al pago de la pensión compensatoria no la pagó durante un prolongado período de tiempo y de ese hecho, que constituye -insistimos- un incumplimiento de una resolución judicial, se extrae la consecuencia de que no ha existido y no existe desequilibrio causado por el divorcio, pues mi defendida

ha atendido autónomamente a su sustento, como si el Juzgador de la instancia estuviera resolviendo un recurso de apelación contra la sentencia que estableció la pensión, o pronunciándose sobre el establecimiento o no de ésta, cuando sobre

ese establecimiento ya hay cosa juzgada y lo que ahora se valora o ha debido valorarse, por constituir el único objeto del procedimiento, es si ha habido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en consideración para la adopción de la medida, sobre cuya modificación sustancial nada se dice en la sentencia, porque nada ha resultado probado.

Sorprendentemente el fundamento de derecho cuarto de la sentenciaseñala, textualmente, que 'se evidencia la total ausencia de desequilibrio, de cuya desaparición hizo reconocimiento(mi mandante)y del que ahora se retracta, yendo contra sus propios actos',cuando ningún reconocimiento de ausencia de desequilibrio se ha hecho por parte de mi principal, ni tampoco se ha retractado de nada, de hecho, ni siquiera fue interrogada en la vista, su interrogatorio no se propuso de adverso, así que no ha podido hacer ningún reconocimiento ni retractarse tampoco de nada. La valoración de la prueba ha sido de todo punto arbitraria, es más, se han'valorado'y tenido en consideración pruebas que no han existido, como el supuesto reconocimiento de hechos por mi mandante.

Así las cosas, la base del fallo estimatorio de la demanda de modificación de medidas es errada, al haber hecho una valoración de la prueba arbitraria y, en todo caso, errada y no ajustada a derecho.

El art. 100 del Código Civil señala que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen, y desde luego, la fortuna de mi mandante no ha mejorado en absoluto; por otra parte, de adverso nada se ha probado respecto de las supuestas alteraciones en su fortuna y, en todo caso, la sentencia no basa el fallo estimatorio de la demanda en la alteración de la fortuna de uno u otro, sino, como ya hemos dicho, se ha limitado la Juzgadora de la instancia a valorar si el divorcio produjo o no desequilibrio a la ex esposa, lo cual no era objeto del procedimiento.

Lo cierto es que nada se ha probado de adverso respecto de la modificación sustancial de las condiciones tenidas en cuenta al momento de adoptar la medida, razón por la cual la demanda ha debido y debe ser desestimada.

3º)No ha constituido objeto del procedimiento si el divorcio ha producido desequilibrio a la esposa o no, pues, sobre ello ya se pronunció el Juzgador en el año 1995 entendiendo que sí se producía el desequilibrio exigido en el art. 97 y estableciendo, en consecuencia, la pensión compensatoria a favor de la esposa, que es cosa juzgada.

El objeto del procedimiento era si habían variado o no de forma sustancial las circunstancias tenidas en cuenta al momento del establecimiento de la pensión compensatoria, que pudiera justificar dejarla sin efecto, aminorarla, o cambiarla de alguna manera, pero no analizar si el divorcio causó desequilibrio o no, y mucho menos dejar sin efecto la pensión con base en la supuesta inexistencia de desequilibrio por no haber la esposa reclamado el pago de la misma antes.

Lo único probado es que el ex esposo no ha dado cumplimiento al fallo que le condenaba a abonar la pensión compensatoria a su ex esposa, y por eso se ha instado la ejecución forzosa, pero de ese incumplimiento no puede inferirse que la medida no haya debido adoptarse y por eso dejarla sin efecto. No puede el Juzgador pronunciarse sobre ello, por ser cuestiones ajenas al procedimiento, debiendo analizar si se han producido modificaciones sustanciales, pero no dejar sin efecto la pensión compensatoria por parecer que no era necesaria al no haberse abonado por el esposo por un prolongado período de tiempo y no haberla reclamado antes mi principal.

No sabe el juzgador si mi principal ha tenido que pedir ayuda a su familia y amigos o comer de la beneficencia, no obstante deduce de forma de todo punto arbitraria y sin amparo en prueba alguna, que ésta haatendido autónomamente a su sustentoy el fallo que declara la extinción de la pensión compensatoria deja en evidencia que se ha entendido (erróneamente) que mi principal durante estos años en que el ex esposo ha incumplido con la obligación de pago de la pensión, ha podido proveer a su sustento 'cómodamente', de forma 'holgada', pero ello no es así, solo que al no constituir objeto del procedimiento la prueba no ha versado en torno a tales circunstancias.

III.-En el escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Jesús Manuel se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)Muestra esta parte la total conformidad con los razonamientos de la sentencia de Instancia, pues como bien se dice en la misma,'la pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad del acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve aparejada o no aquella situación de necesidad'

Partiendo de la anterior premisa y por tanto de la función reequilibradora de la pensión compensatoria, resulta que en el presente supuesto, en primer lugar, dicha función prácticamente ni se llegó a cumplir, puesto que desde que se dictó la sentencia de divorcio en el año 1995, ni mi representado ha abonado la prensión, puesto que en realidad desconocía la existencia de la misma, ni la esposa la ha reclamado, prescindiendo desde el año 1995 de la misma tal como se recoge en la sentencia.

La realidad, es que cuando Doña Milagros va a solicitar la prestación del Risga y le solicitan la documentación oportuna, le indican que se la deniegan por que tiene reconocida una pensión compensatoria, cuya existencia ella misma desconocía, y que en todo caso, tiene que acreditar que no la percibe, para poder cobrar la prestación, momento en el cual interpone la demanda de ejecución, momento, desde el cual mi representado es verdaderamente consciente de la existencia de la misma, puesto que de haber sido conocedor con anterioridad hubiese planteado el presente procedimiento hace años, cuando cambiaron drásticamente sus circunstancias económicas, las cuales se relatan y acreditan en la propia demanda.

En definitiva, partiendo de que ambos, eran desconocedores de la existencia en el convenio de dicha pensión de alimentos, desconocimiento que entendemos puede derivar incluso de un simple error de corta pega en el convenio, del que las partes no se percataron transcurrido veinte años desde la firma del mismo, lo cierto, es que en base a dicho desconocimiento, obviamente ni uno lo abonaba, ni Doña Milagros lo reclamó hasta ahora y por los motivos expuestos, prueba evidente de que en la actualidad dicha pensión no cumple en absoluto la función reequilibradora a la que supuestamente estaría destinada, bien, por que dicha función ya se ha cumplido sobradamente, bien porque se haya puesto de manifiesto la ausencia de necesidad de dicha función, pero en todo caso, la ausencia de reclamación de la misma durante más de 20 años, en que ha prescindido de la misma pone de manifiesto que los desequilibrios económicos no existen o han desaparecido, y por tanto la pensión compensatoria no tiene finalidad alguna.

Prueba evidente de lo que se ha puesto de manifiesto y muestra del interés que tiene respecto a la misma, es que la demandada ni siquiera ha comparecido al acto de la vista.

2º)Con independencia de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que lo que nos ocupa es un procedimiento de modificación de medidas definitivas, conforme lo dispuesto en el artículo 90 del CC , las medidas adoptadas podrán ser modificadas judicialmente, para lo cual se exige que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, , y además que dicha modificación sea sustancial, que la misma sea con caracteres de estabilidad o permanencia, y que no haya sido provocada voluntariamente para obtener la modificación de medidas.

Igual previsión se contiene en relación con la pensión compensatoria en el artículo 100 del código civil , al establecer que, 'fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge', y ahora también con carácter general en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se prevé la posibilidad de solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el presente caso, concurre la alteración de circunstancias con los requisitos exigidos para que la modificación de medidas pueda operar, tal como se ha puesto de manifiesto en la demanda presentada y la documentación adjuntada a la misma, así como en el acto del juicio con la declaración del propio demandante.

Pues, con independencia de ser desconocedor de la existencia de pensión compensatoria en el convenio regulador de divorcio, mi representado, cuando suscribió el convenio de divorcio percibía ingresos como empleado en Caramelo S.A. de la que fue despedido en diciembre de 2009, siendo los únicos ingresos que ha percibido desde entonces la prestación de desempleo que se extinguió en julio de 2014. Desde entonces carece de ingresos propios.

A pesar de los numerosos intentos por incorporarse al mercado laboral, estos han resultado infructuoso, resultado un claro inconveniente, a parte de la coyuntura económica, la edad de mi representado para encontrar un nuevo trabajo, por lo que se prevé que la precaria situación económica en la que actualmente se encuentra perdure en el tiempo.

Dicha, situación le ha avocado incluso a vivir con una tía que le ayuda económicamente en lo básico para su subsistencia, pero obviamente, sin ingresos, le resulta imposible cumplir sus obligaciones respecto a la pensión compensatoria.

A mayores, se quiere poner de manifiesto, que mi representado es padre de un niño de tres años de edad, tal y como se acredita con la documentación aportada en la vista, en cuyo cuidado colabora en la medida de lo posible, dado el tiempo del que dispone por su situación de desempleo, pero en todo caso, lo que supone una carga a mayores, y sin duda una alteración de las circunstancias respecto al momento en que se firmo el convenio regulador, donde se contemplaba la pensión cuya extinción ahora se pretende.

SEGUNDO.-I.-Según hemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2011 , 7 de junio de 2012 , 17 de octubre de 2013 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposición contenidas endicho acurdo ( arts. 90, párrafo 3 º, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código civil , y 775.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil . En particular cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración no provocada de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

II.-Es cierto, tal y como se dice en el escrito de recurso de apelación que el simple -y único hecho- de que no se reclame el importe de la pensión compensatoria -fijada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 26.6.1995, aprobando el convenio regulador, por importe de 15.000 pesetas mensuales -durante un dilatado periodo de tiempo, no supone, inexorablemente, la concurrencia de una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria, pues ello supondría un beneficio, precisamente, para el incumplidor, pero no es menos cierto que dicho impago de la pensión compensatoria puede y tiene que ser valorado, junto con los demás datos, obrantes en autos, para decidir si resulta o no procedente lo solicitado -y concedido por la sentencia apelada- de extinción de la pensión compensatoria.

Aún cuando -y consideramos necesario hacer referencia a ello, en primer lugar- la afirmación del escrito de oposición al recurso de apelación, de que ni el demandante ni la demandada tenían conocimiento de que se había establecido en la sentencia de divorcio una pensión compensatoria, resulta inexplicable, ya no sólo porque dicha pensión se estableció en un convenio regulador firmado por ambas partes, sino también porque en el escrito de demanda se viene a reconocer expresamente que en el convenio regulador se acordó una pensión compensatoria de 15.000 pesetas, solicitándose la extinción de la pensión por el único hecho de que en la actualidad el demandante no percibe cantidad alguna ni en concepto de nómina ni de prestación; sin embargo, si, por una parte, valoramos que, según consta acreditado documentalmente, Don Jesús Manuel no percibe ingresos, al no estar cobrando ni siquiera la prestación de desempleo, y por otra parte, si tenemos en cuenta, por prueba de presunciones, que doña Milagros dispone de ingresos para atender a sus necesidades básicas, en mayor o menor medida, pues en otro caso resultaría inexplicable que no hubiera reclamado la pensión compensatoria durante años -Aunque no existe prueba del tiempo durante el cual D. Jesús Manuel abonó la pensión compensatoria después de la fecha de la sentencia de divorcio, ni tampoco se ha aportado a autos prueba de las reclamaciones efectuadas por Doña Milagros de dicho impago, lo que sí está acreditado, pues lo reconoce la propia demandada apelante, y con ello está de acuerdo el demandante, es que la pensión compensatoria no fue abonada durante varios años-, resulta adecuado concluir que concurren las circunstancias, excepcionales exigidas jurisprudencialmente para acordar la extinción de la pensión compensatoria.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.