Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 555/2016 de 04 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0089675

Recurso de Apelación 555/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Juicio Verbal (250.2) 180/2015

APELANTE::D./Dña. Elena

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ

APELADO::D./Dña. Casiano

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a cuatro de enero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida con un solo magistrado, al tratarse de apelación de juicio verbal por razón de la cuantía ( artículo 82, apartado dos, primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habiendo correspondido el conocimiento del asunto, por turno de reparto, al magistrado ilustrísimo señor don CARLOS CEZON GONZÁLEZ, dicta la siguiente

SENTENCIA Nº 5/2017

de recurso de apelación contra sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Alcorcón en procedimiento de juicio verbal número 180/2015 , interpuesto por doña Elena , representada por el procurador de los tribunales don Francisco Franco González y con dirección técnica de la letrada doña María Carmen Cao Armillas, siendo parte apelada don Casiano , representado por el procurador de los tribunales don José Manuel Díaz Pérez y con defensa ejercida por la letrada doña María Esther García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Alcorcón, en el indicado procedimiento de juicio verbal, se dictó, con fecha 17 de febrero de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda formulada por Don Casiano representado por el Procurador Doña Yolanda Fernández Gómez contra Doña Elena representada por el Procurador Don Francisco Franco González, sobre reclamación de cantidad

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doña Elena a que, tan pronto sea firme esta sentencia, abone a la parte actora la cantidad de 4,049,55 euros de principal, los intereses legales expresados y las costas procesales'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, doña Elena .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 6 de junio de 2016 y correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 29 de julio de 2016 se admitió, a petición de la parte demandada y apelante, la práctica en esta instancia de la siguiente prueba:

-Interrogatorio del demandante, don Casiano .

-Testifical de don Millán .

-Pericial. Para que el arquitecto técnico don Carlos Manuel , autor de informe pericial que obra en autos, responda a las preguntas que se le formulen en relación al informe pericial y anexos, referente al estado actual de las obras realizadas en el exterior y perímetro de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de Alcorcón.

-Documental, consistente en cedé con grabación de audiencia previa y copia de auto de 28 de marzo de 2016 (folios 273 a 277 de las actuaciones de la primera instancia), ambos documentos correspondientes al procedimiento ordinario 1719/2015 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Móstoles (demandante doña Elena y otro; demandado don Casiano , referido a la misma obra que el presente juicio verbal, en el que los allí demandantes reclaman del contratista 17.354,23 euros, en concepto de daños y perjuicios por el importe que estiman costará la reparación de los defectos que, según se aducía, quedaron en la obra realizada en la CALLE000 de Alcorcón). En el citado auto, de 28 de marzo de 2016 se disponía:

'Que debo acordar y acuerdo la SUSPENSIÓN de los presentes autos en el estado en que se encuentran, por PREJUDICIALIDAD CIVIL, hasta que finalice por resolución judicial firme el Juicio Verbal 180/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón (Madrid)'.

Se señaló para la celebración de la vista el 13 de diciembre de 2016, trasladándose con posterioridad el señalamiento al 20 del mismo mes. Dicho día 20 de celebró la vista con asistencia de los letrados y procuradores de las partes (actuó el procurador don Andrés Cayuela Castillo en sustitución del procurador de la apelante, don Francisco Franco González), practicándose toda la prueba personal admitida, informando por último los letrados de las partes por su orden y quedando la apelación vista y conclusa para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Se acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida y se rechazan los restantes en cuando queden contradichos por lo que se expresará luego.

SEGUNDO. [-Uno.-]Don Casiano fue contratado por doña Elena para la realización de una obra en un patio exterior con piscina de la vivienda de la última, sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en Alcorcón, consistente en

(-1.-) demolición de suelo existente, escalera delantera y trasera, incluso jardinera, con retirada de escombros a vertedero,

(-2.-) saneado de solera existente e impermeabilización de laterales, con materiales incluidos,

(-3.-) cambio de situación de ducha existente, incluso desagüe y rejilla de PVC de 0,70 por 1,00 metros aproximado,

(-4.-) colocación de dos rejillas en desagües existentes,

(-5.-) colocación de solado en todo el patio, incluso escaleras y rodapié (material de agarre y cerámico por cuenta de la propiedad),

(-6.-) laterales de escalera alicatado con el mismo material (material no incluido),

(-7.-) demolición de alcorque (jardinera en zona entrada a la izquierda) y hormigonado

y (-8.-) electricista para retirada de cableado de foco de poyete; siendo los contenedores, licencias y permisos por cuenta de la propiedad,

con previsión de que todos los trabajos que surgiesen fuera de presupuesto se facturarían semanalmente por administración y pago del cuarenta por ciento a la aceptación, treinta por ciento a mitad de obra y treinta por ciento restante al término, según presupuesto de fecha 4 de febrero de 2014, numerado como 011/14, aportado con la petición inicial de procedimiento monitorio (folios 12 y 13 de las actuaciones del Juzgado), por importe de 5.780 euros, impuesto sobre el valor añadido no incluido. La obra se realizó en los meses de marzo, abril y parte de mayo de 2014 y el contratista reclamó a doña Elena en procedimiento monitorio, transformado en juicio verbal por la oposición de la demandada, 4.049,55 euros más intereses como precio pendiente de pago y partidas fuera de presupuesto, conforme a factura adjunta a la petición de procedimiento monitorio (folio 10) con el siguiente desglose:

MATERIALES COMPRADOS Y NO

INCLUIDOS EN PRESUPUESTO.

53 SACOS DE PEGAMENTO 15 € 795,00 €.

PORCELANOSA FRA. 950,00 €,

ENTREGADOS 900,00 50,00 €.

12 SACOS DE LECHADA

PORCELANOSA 213,44 €.

15 M2 DE COLOCACIÓN DE SUELOS

NO PRESUPUESTADO 525,00 €.

___________

LIQUIDACIÓN TOTAL 1.583,44 €.

RESTO DEL PRESUPUESTO

SIN ABONAR 780,00 €.

TOTAL ANEXO 300,00 €.

LICENCIAS 172,31 €.

TOTAL LIQUIDACIÓN 2.835,75 €.

I.V.A. FRA. NUM001 1.213,80 €.

___ _________

4.049,55 €.

El concepto 'TOTAL ANEXO' responde a las partidas incluidas en un presupuesto de fecha 4 de febrero de 2014, numerado como NUM002 y titulado 'Anexo' (presentado con la petición de monitorio, folio 11) con las siguientes partidas: picado de viga, frontal y lateral (180 euros) y formación de poyete para colocación de focos (120 euros).

La factura NUM001 , girada por don Casiano a doña Elena (adjunta a la petición de monitorio, folio 9), es de fecha 15 de mayo de 2014. Comprende los 5.780 euros del presupuesto, los 300 euros del Anexo, los 1.537,72 euros por 'materiales no incluidos en el presupuesto', reclamados en este juicio, y 172,31 euros por el concepto de 'gestión de licencias y licencia', igualmente reclamado en este proceso. En total importa 7.790,03 euros más el impuesto sobre el valor añadido al 21 por ciento (1.635,91 euros). En dicha factura reconoce el contratista demandante el pago a cuenta por la demandada de 5.000 euros.

[-Dos.-]La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y la demandada recurre en apelación dicha resolución, articulando los siguientes motivos:

[-Primero.-] Infracción de normas o garantías procesales.

[-Segundo.-] Infracción por no aplicación de las cuestiones procesales alegadas con base en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Excepción de litispendencia y excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus').

[-Tercero.-] Error en la valoración de la prueba. Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida ('Fondo del asunto').

TERCERO. [-Uno.-]El primer motivo del recurso es referido a denegación de pruebas en la primera instancia, cuestión que fue decidida por auto de este Tribunal unipersonal de 29 de julio del pasado año, con admisión en esta instancia de pruebas cuya petición reiteraba la parte recurrente, que fueron practicadas en la vista del pasado 20 de diciembre y, en el caso de la documental, dando entrada en el proceso como prueba de esa clase a los instrumentos aportados.

[-Dos.-]Se interesaba por la demandada la suspensión del presente juicio por litispendencia impropia del artículo 421, apartado uno, segundo párrafo, en relación con el apartado cuatro del artículo 222, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (resolución pedida en un proceso pendiente que aparece como antecedente lógico del objeto de otro proceso, también pendiente), en razón de la sustanciación simultánea del procedimiento ordinario 1719/2015 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Móstoles (demandante doña Elena y otro; demandado don Casiano ), referido a la misma obra que el presente juicio verbal, en el que los allí demandantes reclaman del contratista 17.354,23 euros, en concepto de daños y perjuicios por el importe que estiman costará la reparación de los defectos que, según se aducía, quedaron en la obra realizada en la CALLE000 de Alcorcón, mientras que en el presente juicio verbal los mismos daños y perjuicios, derivados de incumplimiento contractual del aquí actor y apelado (deficiencias en la ejecución de la obra) son invocados por la demandada (actora en el procedimiento del Juzgado de Móstoles) como basamento de la excepción articulada de contrato cumplido de modo inadecuado o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), según podía intuirse del escrito de oposición al monitorio de doña Elena y se manifiesta explícitamente en la contestación oral a la demanda de la vista de la primera instancia, con el efecto de disminución de precio por defectos en la prestación a cargo del arrendador. Es improcedente reclamar ahora la suspensión del presente proceso hasta la resolución firme del otro, por haberse acordado en el procedimiento del Juzgado de Móstoles, por auto de 28 de marzo de 2016 la suspensión de los autos en el estado en que se encuentran, por prejudicialidad civil ( artículo 43 de la ley procesal civil ), hasta que finalice por resolución judicial firme el presente juicio verbal 180/2015.

[-Tres.-]Antes de examinar la procedencia y el alcance de los efectos en la obligación de pago de la pretendida mala ejecución de la obra, debe considerarse la realidad de la deuda reclamada en lalitis, que es rechazada por la demandada.

[-Cuatro.-]En cuanto a la primera partida de la factura que se reclama (53 sacos de pegamento a quince euros cada uno), el actor tiene reconocido en el interrogatorio de parte llevado a cabo en la vista de esta segunda instancia que la actora compró en Porcelanosa pegamento para la obra, pero que el adquirido resultó insuficiente para la obra, por lo que tuvo que adquirir más pegamento, cuyo importe reclama, al tratarse de material a cargo de la propiedad. Sin embargo, no está justificada la necesidad del pegamento reclamado, que el demandante alega haber adquirido en el mes de abril de 2014 en cuatro ocasiones a Suministros Villaviciosa, en la cantidad de 48 sacos (albaranes adjuntos a la petición de monitorio, folios 14 al 17), sin que esté probado que el material se destinase a la obra en la vivienda de la demandada. De otra parte, teniendo declarado don Casiano que en Porcelanosa se suministró a doña Elena (que hizo el encargo de cerámica acompañada de la esposa del actor) el pegamento que podía necesitarse para el suelo adquirido, el coste complementario de 795 euros reclamado no casa con la valoración realizada por el perito don Carlos Manuel (informe presentado como documento 5 de los del escrito de oposición al monitorio y anexos a los folios 158 al 178) que fija el importe de mortero cola, herramienta y pequeño material para toda la obra en 569,15 euros (folio 59).

[-Cinco.-]Sobre la diferencia de 50 euros entre el precio de material cerámico adquirido en Porcelanosa el 26 de abril de 2014 (950 euros) y lo recibido de la propiedad a efectos de tal compra (900 euros), la entrega de 900 euros (independientes de los 5.000 pagados a cuenta) es reconocida por la demandada en su demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios (folio 124) y se ha presentado por el actor copia de la nota de entrega de Porcelanosa correspondiente a 15,444 metros cuadrados de solado por importe de 949,83 euros, debiendo abonarse por la propiedad al actor la diferencia reclamada, esto es 49,83 euros, al ser el material cerámico a cargo de la propiedad.

[-Seis.-]Se tiene por acreditada la adquisición por el actor de lechada en Porcelanosa por importe de 142,29 euros, según resulta de las facturas de esa mercantil por importes de 35,57 euros, 35,57 euros y 71,15 euros presentadas con la petición de monitorio (folios 19 al 22).

[-Siete.-]No se estima justificado el cargo de 15 metros cuadrados de colocación de suelos no presupuestados, por importe de 525 euros, teniendo en cuenta que la superficie del patio cuyo solado se contrató era de 87,28 metros cuadrados y los peldaños medían 15,18 metros lineales, según plano y medición incluidos en el anexo 2 del informe pericial de don Carlos Manuel (folio 171 vuelto), para lo que emplearon 100,901 metros cuadrados de material cerámico Oxford Cognac, adquiridos por doña Elena (factura de Porcelanosa, documento 4 de los presentados por la demandada en la vista, folio 197) más los 15,444 metros cuadrados adquiridos por don Casiano , a cuenta de la propiedad (nota de entrega aportada con la petición de monitorio, folio 19), estando el trabajo de solado de la total superficie del patio comprendido en el presupuesto de 4 de febrero de 2014 (aportado también junto con el escrito de petición de monitorio, folios 12 y 13), por lo que no se realizaron por el contratista trabajos de solado no presupuestados, con independencia de que se utilizase material en dimensión superficial superior a la zona que debía embaldosarse.

[-Ocho.-]Se relaman 780 euros en concepto de 'resto del presupuesto sin abonar', que deberán reconocerse, puesto que el presupuesto de la obra fue cerrado en 5.780 euros y solo está probado que el actor recibió a cuenta de la obra 5.000 euros (los 900 también recibidos a los que se ha hecho antes referencia fueron para adquisición de material a cargo de la propiedad).

[-Nueve.-]Los trabajos del presupuesto de fecha 4 de febrero de 2014, numerado como NUM002 y titulado 'Anexo' (presentado con la petición de monitorio, folio 11) referidos a picado de viga, frontal y lateral (180 euros) y formación de poyete para colocación de focos (120 euros) no consta que fuesen encargados ni ejecutados.

[-Diez.-]En cuanto a los 172,31 euros de licencias no está justificado que las mismas fuesen abonadas por el contratista.

[-Once.-]De manera que solo han de reconocerse a favor del demandante 49,83 euros, por la diferencia entre el precio de cerámica y la cantidad entregada a tal efecto por la propiedad, 142,29 euros por sacos de lechada y 780 euros por precio presupuestado pendiente de abono. En total, 972,12 euros.

[-Doce.-]Se reclama también el impuesto sobre el valor añadido repercutido en la factura NUM001 , de 16 de mayo de 2014. Ya se ha dicho que la demandada ha acreditado exclusivamente pagos a cuenta por importe de 5.000 euros, de modo que no ha sido satisfecho el impuesto sobre el valor añadido aplicado al precio convenido en el presupuesto de 5.780 euros.

No procede cargar a la demandada el mencionado impuesto a los 49,83 euros, por resto pendiente de pago de cerámica comprada por el actor en Porcelanosa por cuenta de doña Elena , ni a los 142,29 euros por lechada, también adquirida en Porcelanosa (subapartados[-Cinco.-]y[-Seis.-]de este Fundamento), puesto que la deuda no deriva de entrega de cosas hecha o servicios prestados por el actor a la demandada, sino de anticipos por el actor de costes a cargo de la demandada, por los que se satisfizo ya el impuesto en la última transacción (facturas de los folios 19 al 22), incluido en las cantidades que se reconocen.

De forma que el impuesto sobre el valor añadido pendiente de pago será solo el correspondiente a aplicar el tipo procedente a una base de 5.780 euros.

[-Trece.-]Defiende la apelante que el tipo impositivo debe ser el reducido del diez por ciento, y no el facturado del veintiuno, por tratarse de una obra de renovación y reparación. A tal efecto manifiesta en el escrito de recurso que presenta consulta vinculante de la Agencia Tributaria que, sin embargo, no es acompañada a dicho escrito, teniendo aportada la misma parte en el acto de la vista ante el Juzgado información obtenida en Internet del Portal Vivienda de la Comunidad de Madrid y de la Agencia Tributaria sobre el impuesto sobre el valor añadido en obras de rehabilitación en edificaciones y de renovación y reparación de viviendas para uso particular (documentos 11 y 12 de los presentados por la demandada en la vista de la primera instancia). llama la atención que, sosteniendo la demandante que el impuesto ha de repercutirse al tipo del diez por ciento, esté reclamando en el procedimiento que se sigue ante el Juzgado Cuatro de Móstoles indemnización de daños y perjuicios en la cantidad que supondría la demolición total de lo hecho y ejecución completa de la obra aplicando un impuesto sobre el valor añadido del veintiuno por ciento (informe pericial de don Carlos Manuel , documento 5 de los del escrito de oposición al procedimiento monitorio, apartado 6.2, folio 60).

Nos hallamos ante una materia con conocimiento no atribuido a esta jurisdicción, si bien, a los solos efectos prejudiciales, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , atendiendo a lo dispuesto en el artículo 91, apartado uno, numeral 2, ordinal 10º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (tipo impositivo reducido del diez por ciento), en la redacción vigente al tiempo de la obra de estos autos, constando que la construcción de la vivienda a que se refieren las obras concluyó al menos dos años antes del inicio de estas últimas (el inmueble fue adquirido por la demandada y su esposo con carácter ganancial en 2003, nota simple informativa del Registro de la propiedad Dos de Alcorcón, documento 1 de los presentados por la parte demandada en la vista de la primera instancia) y que se cumplen los restantes requisitos exigidos por el precepto para la tributación por el tipo reducido del diez por ciento, se estima que los servicios de ejecución de obra a que se refiere la reclamación del proceso deben soportar un impuesto sobre el valor añadido del tipo reducido indicado, a cargo de la comitente.

[-Catorce.-]En consecuencia el impuesto sobre el valor añadido que ha de satisfacer doña Elena al demandante, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan proceder en el orden tributario, asciende a 578 euros (diez por ciento de 5.780).

[-Quince.-]Queda, por lo tanto, fijada la deuda de doña Elena con el contratista por los conceptos reclamados en este proceso en 1.550,12 euros (972,12 más 578).

[-Dieciséis.-]Es ahora cuando procede examinar el incumplimiento de don Casiano en la ejecución de la obra que sostiene doña Elena , y, en su caso, sus efectos en la resolución del proceso. La demandada puede excepcionar frente a la reclamación del actor que el contrato no fue cumplido debidamente por este, con producción de una reducción del precio, porque el pactado fue convenido en contemplación de una correcta y regular realización de la obra y, presentando esta vicios y defectos de ejecución, la prestación se entrega desvalorada por lo que la comitente, obligado al pago del precio del encargo, puede exigir una reducción o rebaja cuantitativa de la contraprestación debida (quanti minoris).

En la sentencia apelada se rechaza la excepción de contrato no cumplido con este razonamiento (penúltimo párrafo del Fundamento Tercero):

'En el caso de autos, la demandada no concreta en qué modo no se ha cumplido el contrato, si lo ha sido de manera total o parcial ni cuál es la específica excepción que se ejerce, lo que determinaría su inadmisión, pero es que opone la misma cuando la obligación principal de pago, que según la demanda no ha sido cumplida, incumpliría el contenido del art. 1124 del Código Civil '.

Sustanciándose el juicio monitorio y la primera instancia del proceso por la normativa procesal anterior a la Ley 42/2015, de 15 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demandada formuló escrito de oposición expresando en términos sucintos las razones por las que, a su entender, no debía la cantidad reclamada (artículo 815, apartado uno , primer párrafo, de la ley procedimental vigente en febrero de 2015), con mención a reclamaciones hechas al contratista en acto de conciliación por daños y perjuicios irrogados a causa de haber quedado la obra con 'múltiples deficiencias por la pésima ejecución de las mismas', cuantificando la estimación económica de los perjuicios en 17.354,23 euros, con arreglo a un dictamen pericial del que acompañó copia (sin los anexos). La expresa formulación de laexceptio non rite adimpleti contractusla realizó la letrada de doña Elena al contestar a la demanda en la vista del juicio verbal, invocando la excepción, fundándola en una defectuosa ejecución de la obra, yendo los materiales por cuenta del cliente y manteniendo que fue abonada al contratista una suma superior a los 6.000 euros, interesando por todo ello la desestimación de la demanda (a partir del tiempo 1'45'' de la grabación). La referencia a un deficiente cumplimiento como causa que exoneraba del pago fue expresada en términos válidos para una sucinta exposición de los motivos de oposición a la reclamación -que es lo que ley procesal vigente al tiempo de la presentación del pedimento inicial de procedimiento monitorio exigía- y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (específicamente así designada) fue invocada, con expresa mención y fácil entendimiento de que con ella la demandada pretendía enervar la acción de reclamación ejercitada por el demandante en el que era momento procesal hábil, esto es, al tiempo de contestarse a la demanda.

De otra parte, en cuanto a que doña Elena no pueda oponer al otro contratante la excepción de incumplimiento, al haber ella omitido parcialmente su obligación de pago, siendo conocida la doctrina jurisprudencial conforme a la cual las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia, siendo el primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor, según se deduce de los artículos 1101, párrafo segundo , y 1124 del Código Civil ( Tribunal Supremo, entre otras muchas Sentencias de 13 de octubre de 2010 , 9 de diciembre de 2004 , 4 de abril de 2003 y 17 de febrero de 1998 ), es de observar en este caso que el incumplimiento del contratista demandante fue anterior al de la demandada (para el actor la obra quedó terminada, pendiente solo de pequeños remates -interrogatorio en la vista de la segunda instancia-, su incumplimiento estaba ya consumado al girar la factura de fecha 16 de mayo de 2014 [documento presentado con la petición inicial de procedimiento monitorio, folio 9] al término de la obra) y la pretensión de la demandada, a través de laexceptio non rite adimpleti contractus, es precisamente que no se tenga su impago parcial por incumplimiento contractual, al ser causa de la obligación de pago el debido cumplimiento de la obligación de hacer asumida por el actor ( artículo 1274 del Código Civil ). El contratante incumplidor está legitimado para denunciar el incumplimiento del otro cuando la falta de cumplimiento del primero hubiera venido provocada por el anterior de la otra parte. En supuestos de incumplimientos dobles se hace necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica ( Tribunal Supremo, Sentencia de 12 de febrero de 2007 ). En el presente caso, el impago de doña Elena estaría justificado por el precedente incumplimiento de don Casiano , si este no ultimó la obra con la exactitud y conformidad a los principios de buena construcción comprendidos en la prestación contractualmente asumida.

[-Diecisiete.-]La demandada ha acreditado la defectuosa ejecución de la obra contratada por parte del actor, a través del informe pericial del arquitecto técnico don Carlos Manuel , ratificado, glosado y sometido a las precisiones y objeciones formuladas por los letrados de las partes en la vista de esta apelación (documento 5 de los de la oposición al monitorio y anexos presentados posteriormente, obrantes a los folios 158 al 178). Así, peldaños de escaleras (delantera y trasera) con mal acabado en encuentro entre las piezas que forman las tabicas y las huellas, llagado irregular, piezas sueltas y picoteado en varias zonas, deficiencias en ingletes de piezas de jardineras, encuentros con paramentos formados por piezas dispares e irregulares cortadas del propio solado, remates y encuentros irregulares de solado con rejillas de PVC con gran cantidad de silicona en las juntas, lo mismo en encuentros con piezas prefabricadas de vaso de piscina, cejas varias, mal encuentro de solado con depuradora, deficiencias de encuentro de solado con paramentos perimetrales, siendo a tal efecto expresivas las fotografías del anexo 1 del informe números 4 y 5 (escaleras), 8, 9, 12 y 13 (juntas defectuosas), 16 (rodapié), 21 (encuentro), 21 y 30 (rodapié y rejilla), 35 (rejilla), 36 y 37 (rodapié), 49, 50 y 54 (encuentros con vaso de piscina), 59 (pieza que sobresale), 69 y 70 (deficiente resolución de esquina en jardinera).

[-Dieciocho.-]Son de apreciar, por lo tanto, en la obra ejecutada, y que el actor da por concluida, un conjunto de vicios generalizados que, sin conformar un incumplimiento esencial, imponen una rebaja del precio porque la prestación comprometida por el contratista no responde al resultado convenido y, en consecuencia, no vale el precio que, en su momento, fue pactado. La reciprocidad que ha de presidir la realización de las obligaciones sinalagmáticas ( artículos 1124 , 1091 , 1100 , 1101 , 1254 , 1255 , 1256 , 1544 y 1555, primero, del Código Civil ) impone un restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, como es la reducción parcial de la prestación a cargo de la demandada, en medida proporcional al desvalor que presenta la ejecución de obra por el actor, en relación con los trabajos correctamente ultimados que fueron convenidos y razonablemente esperados por la comitente.

La excepción de cumplimiento inadecuado no puede estimarse en este proceso con un alcance económico superior a la obligación de pago a cargo de la demandada que se ventila en el juicio. En este sentido, se estima, en consideración a la naturaleza y entidad de los defectos, al precio total de la obra e importe invertido por la demandada en materiales, ya definitivamente incorporados a la obra defectuosa, que la procedente reducción del precio ha de superar la cantidad de 1.500 euros.

Sin perjuicio de una cuantificación más precisa del desvalor de la obra y de la evaluación de los daños y perjuicios, lo que queda fuera del objeto del presente pleito.

[-Diecinueve.-]Tal reducción del precio trae consigo una disminución del impuesto debido (de 578 euros [diez por ciento de 5.780] pasa a ser 428 euros [diez por ciento de 4.280]).

De manera que la deuda de la demandante queda reducida a 1.400,12 euros (972,12 más 428 euros).

Obligación que deja de existir al quedar aminorado el precio de la obra realizada defectuosamente, cuanto menos, en 1.500 euros.

CUARTO.Por lo anterior, se estimará el recurso de apelación, al ser procedente la absolución de la demandada (por inexistencia de deuda), con imposición al actor de las costas de la primera instancia al haber sido desestimados íntegramente todos sus pedimentos ( artículo 394, apartado uno, de la ley procesal civil ).

QUINTO.Puesto que se estimará el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y se mandará restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12 ) y más recientes, de 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12 ), misma fecha (recurso 2926/12 ), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12 ), misma fecha (recurso 2844/12 ), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13 ), misma fecha (recurso 234/13 ), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13 ), 19 de noviembre de 2013 ( recurso 239/13 ) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13 ).

Luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil .

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Alcorcón dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. SE REVOCA dicha resolución, y por la presente,

Primero.Con DESESTIMACIÓN de la demanda origen de estalitis, SE ABSUEVE a la demandada, doña Elena , de los pedimentos que contra la misma fueron deducidos en el proceso.

Segundo.Con CONDENA al actor, don Casiano , al pago de las costas de la primera instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 555/16, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe