Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 606/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0193715
Recurso de Apelación 606/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1424/2013
APELANTE:: D./Dña. Eleuterio y D./Dña. Aurora
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO:: BANKIA,S.A.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1424/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia de D. Eleuterio y Dña. Aurora
apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
contra, como apeladas - demandadas, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTIN
IBEAS así como CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/11/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente y en lo esencial la demanda interpuesta por D.

Eleuterio y Dª Aurora contra BANKIA, SA, contra CAJA MADRID FINANCE PREFERED, SA,: 1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22/5/2009, por importe de 48.000 euros, celebrada entre la demandante y CAJAMADRID, así como la nulidad de los actos conexos y consecuentes a tal contrato. 2º Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con sus frutos y los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada. 3º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a D.

Eleuterio y Dª Aurora del capital invertido de cuarenta y ocho mil euros (48.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección del contrato el 7-7-2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe; descontando previamente los rendimientos brutos de 9.251,48 euros recibidos por las participaciones preferentes, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia. 4º Declaro que la titularidad de todos los títulos o acciones pasará a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior, debiendo los demandantes devolver los títulos, si se hallaren en su posesión. 5º Absuelvo a CAJA MADRID FINANCE PREFERED, SA, de todas las pretensiones formuladas en su contra. 6º Con imposición a BANKIA, SA de la mitad de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 48.000 euros, y sin imposición de las costas causadas por CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que no presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario.

Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta el fundamento de derecho decimosegundo de la sentencia apelada, en aquello que se oponga a los de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones la representación procesal de DON Eleuterio Y DOÑA Aurora , ejercitaron entre otras, la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error de la orden de suscripción de participaciones preferentes concertada el 22 de mayo de 2.009, dirigen la acción frente a BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

Ambas entidades demandadas se personaron separadamente, articulando su defensa en los mismos hechos y fundamentación jurídica y solicitando cada una de ellas la desestimación de la demanda contra ellas formulada.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente y en lo esencial, la demanda interpuesta frente a BANKIA y absolvió a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. en los términos reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante. Solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y se acuerde estimar la demanda en su totalidad respecto de ambas codemandadas, alcanzando las declaraciones y condenas a ambas e imponiendo las costas causadas en el procedimiento a las dos o subsidiariamente se estime totalmente o subsidiariamente de forma sustancial la demanda respecto de BANKIA pero imponiéndole las costas de la parte demandante y que se confirme el resto de pronunciamientos. Articula el recurso en los siguientes motivos: 1.- Infracción de normas jurídicas, en cuanto sostienen que, si la sentencia estima sustancialmente la demanda, la correcta aplicación del artículo 394 debiera haber dado lugar a la imposición a la demandada condenada todas las costas del procedimiento, no sólo la mitad.

2.- Error en la valoración de la prueba practicada, al no haber condenada a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED.

Las entidades demandadas dejaron transcurrir el plazo concedido sin formular oposición al recurso.



SEGUNDO.- Comenzando a analizar el segundo motivo de impugnación, por el que se solicita la estimación de la demanda, también frente a la codemandada CAJA MADIRD FINANCE PREFFERRED, el mismo debe ser desestimado.

El hecho de que los demandantes hayan dirigido las acciones aquí ejercitadas frente a esa entidad, además de frente a BANKIA S.A., afecta a la constitución de la relación jurídico procesal y a la legitimación pasiva ad procesum, pero de ello no puede derivarse necesariamente, su legitimación pasiva ad causam, de la que se derive la estimación de la demanda formulada frente a ambas, con la condena derivada de ello, por cuanto la estimación de la demanda sólo puede declarase, una vez analizada la intervención de cada una de ellas en el negocio jurídico discutido y, como señala la sentencia apelada, de la intervención de CAJAMADRID F.P., como comercializadora de las participaciones preferentes, no se deriva responsabilidad alguna de las aquí reclamadas, al declararse la nulidad relativa de la suscripción, por haber prestado los demandantes su consentimiento viciado por el error, en el que se les indujo al suscribir tales participaciones, pues esa actuación sólo es atribuible al comportamiento de la entidad BANKIA, también demandada y única que finalmente debe ser condenada.

Dicha condena tampoco puede derivarse del criterio jurisprudencial, del que ofrecen abundante cita los apelantes, según el cual se rechaza la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en aquellos supuestos en los que no se demanda inicialmente a CAJAMADRID FINANCE PREFERRED y bien ésta o BANKIA solicitaban su intervención. El hecho de que no se estimara necesaria la intervención de la primera, en la práctica totalidad de los supuestos, se sustenta precisamente en la diferente intervención que cada una de ellas había tenido en los negocios jurídicos discutidos y, junto al hecho de que CAJA MADRID F. P., no figuraba ni se hacía mención de ella en los documentos aportados con la demanda, al sustentarse la nulidad interesada en un supuesto vicio del consentimiento, de existir el mismo, solamente habría podido ser cometido por BANKIA, pues no consta que la supuesta emisora de las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide.

En consecuencia, entendemos que la decisión de absolver a CAJAMADRID FINANCE PREFERRED y condenar únicamente a BANKIA, ha sido correctamente adoptada y debe mantenerse, por lo que el motivo formulado al respecto debe desestimarse.



TERCERO.- Por el contrario, el motivo formulado con carácter subsidiario y referido a las costas causadas en primera instancia a los demandante, debe estimase.

La sentencia de primera instancia, al resolver las costas causadas en primera instancia, considerando procedente la aplicación del principio del vencimiento objetivo, se pronuncia, por un lado, sobre las costas causadas por la intervención de CAJAMADRID F. P. y por otro, sobre las costas causadas en primera instancia, cuando habiendo intervenido tres partes, procedería analizar separadamente las causadas por cada una de las partes.

Respecto de las costas devengadas por la intervención de CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, la sentencia apelada, a pesar de que absuelve a dicha entidad de las pretensiones formuladas en su contra y considerar aplicable el principio del vencimiento objetivo que proclama el artículo 394.1 de la LEC , al analizar dicha pretensión en el fundamento de derecho duodécimo, no considera procedente imponer a ninguna de las partes las costas causadas a ésta entidad y consecuentemente con dicho análisis, en la parte dispositiva no se imponen las costas por ella causadas. Dicho pronunciamiento ha sido consentido por las tres partes, por lo que ha devenido firme y nada proceda acordar al respecto.

En cuanto a las costas causadas por BANKIA, es evidente que al resultar condenada, las devengadas por su intervención han de ser por ella soportadas.

Respecto de las costas causadas por los demandantes, la sentencia objeto de este recurso, aplicando también el principio del vencimiento objetivo a la estimación sustancial de la demanda y declarar en el Fallo que se estima parcialmente y en lo esencial la demanda, impone a la entidad BANKIA sólo la mitad de las costas de instancia.

Dicho pronunciamiento, entendemos que no se ajusta al principio del vencimiento objetivo que establece el artículo 394.1 de la LEC , por cuanto la demanda interpuesta por los demandantes frente a la entidad BANKIA ha sido estimada en su pretensión principal, pues se declara la nulidad relativa del negocio celebrado entre ella y los demandantes y con el alcance íntegro solicitado por los demandantes, en cuanto se impone la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones y sobre todo, porque las pretensiones formuladas por BANKIA han sido totalmente rechazadas y no se han visto reducidas en un 50% u otro porcentaje, que justificara igual minoración en la obligación de soportar las costas causada a la parte contraria. En dicha situación, cobra toda su virtualidad el principio del vencimiento objetivo indicado, de manera que si BANKIA ha sido condenada en los términos interesados en la demanda y ha visto rechazadas sus pretensiones, debe soportar todas las costas causadas por dicha reclamación, que ha sido estimada y las consecuencias que se derivan de estimación, no se han visto reducidas por el hecho de que resulte absuelta otra demandada

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, no procede formular pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, tal como establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , procede también devolver el depósito constituido para recurrir, ante el juzgado de Primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eleuterio Y DOÑA Aurora , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1424/2013, la cual SE REVOCA PARCIALMENTE, en el siguiente sentido LAS COSTAS CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA A LOS DEMANDANTES, SE IMPONEN A LA ENTIDAD BANKIA S.A.

SE MANTIENE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS CONTENIDOS EN LA CITADA RESOLUCIÓN.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.