Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 3/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0007585
Recurso de Apelación 3/2016
Autos Nº: 880/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTNACIA Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante- demandante: Alicia
Procuradora: MARIA ISABEL MONFORT SAEZ
Apelado-demandado: Luis Carlos
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 880/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Alicia , representada por la Procuradora Doña MARIA
ISABEL MONFORT SAEZ .
De la otra, como apelado-demandado Don Luis Carlos .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de medidas, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos : Primero.- Acordar las siguientes medidas definitivas : El hijo menor Cayetano quedará bajo la guardia y custodia de su madre, sin perjuicio de la patria potestad de ambos progenitores.

Se atribuye el uso del domicilio familia y los muebles de uso ordinario de la familia al menor, que estará en la compañía exclusiva de su madre.

En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio para con sus hijos, así como de vacaciones, consistirá, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, en fines de semana altearnos, desde el sábado a las 10:oo horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con recogida y restitución de los menores en su domicilio .

En caso de puente de fin de semana correspondiente al progenitor no custodio, el régimen de visitas se ampliará a las mismas horas entre el día anterior al inicio del puente y el siguiente al último del puente. Además, se señala un día de visita intersemanal, que deberá ser comunicado por el padre con una semana al menos de preaviso, desde la salida del colegio o desde que el padre comunique su disponibilidad hasta las 20:00 horas. Los períodos de vacaciones escolares se asignan por mitad, en Verano y Navidad; comprendiendo , en defecto de otro acuerdo, la primera mitad, respectivamente, el mes de julio y desde las 10:00 horas del día de inicio de las Vacaciones de Navidad y la segunda mitad, agosto y desde las 10:00 horas del 30 de diciembre hasta la entrada en el colegio ;correspondiendo la elección de la correspondiente mitad a los progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán al padre los años pares y la madre los impares desde las 10:00 horas del día de inicio hasta la entrada en el colegio. Además, en defecto de otro acuerdo, se asignan al régimen de visitas los días del cumpleaños de cada progenitor, así como el día del padre y de la madre, respectivamente ; y los hijos podrán decidir libremente acudir al cumpleaños de otros familiares hasta el cuarto grado. Los cumpleaños de los menores corresponderán al padre los años pares y a la madre los impares, siendo el horario de visitas en este supuesto desde las 11:00 o la hora de salida del colegio hasta las 21:00 horas. El día de Reyes , de las 17:00 a las 21:00 horas corresponderán al progenitor al que no le corresponda la compañía el resto del día. E igualmente se amplía el régimen de visitas para el caso de atención en servicios de urgencias o ingreso hospitalario.

En concepto de alimentos del hijo se establece una pensión de DOSCIENTOS SESENTA EUROS ( 260 € ) mensuales, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes ,en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índice de Precios de Consumo ( o índice que lo sustituya en el futuro ), última publicada o uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que se generen en atención a los hijos comunes serán satisfechos por mitad entre sus progenitores; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su total coste. El progenitor no custodio abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura.

Segundo.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Alicia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se dije un día fijo de visitas intersemanales del padre con el hijo y que se fijen 300 euros al mes de alimentos y que se establezca la obligación del demandado de abonar los gastos derivados de la vivienda como derramas , IBI, tasa de basuras y seguro de la vivienda y alega entre otras razones que el demandado no cumple con el régimen de visitas de fines de semana con lo que es la recurrente quien ha de hacerse cargo de la manutención del menor durante dichos períodos .



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el sistema de visitas del padre con el hijo de 12 años de edad como nacido el NUM000 de 2004.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser estimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor- la determinación de un día para las visitas intersemanales del padre con el hijo sin duda permiten el afianzamiento de las relaciones padre e hijo y fomentan la participación del padre en las actividades y desarrollo cotidiano de la vida del hijo en común , debiendo señalar aquellas comunicaciones en el marco referencial de pautas establecidas con referencia a la actividad laboral del padre que sometido a turnos o días de libranza no fijos impide establecer con seguridad el señalamiento del referido día de comunicación , al indicar el padre en el acto de la vista oral que libra o lunes o martes dependiendo de si ha trabajado o no fines de semana .

De esta forma no procede fijar - al margen de posibles acuerdos - establecer un día concreto para tales comunicaciones debiendo mantener lo establecido en la sentencia en los términos que se contienen en el fallo de la misma , en cuyo punto procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar en parte el recurso planteado .



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común solicitando 300 euros al mes .

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente quien como admite la propia apelante cuenta con ingresos de 1000 euros al mes más las pagas extraordinarias y ha de afrontar entre otros gastos el abono del alquiler con el que cubrir sus necesidades de alojamiento y que asciende a unos 600 euros al mes, según admite la propia recurrente, por lo que la cuantía señalada no quebranta las exigencias de proporcionalidad señaladas debiendo recordar que el propio apelado en el acto de la vista oral señaló que no podía hacer frente al pago de tales cuantías, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida que ha de ser mantenida también en lo tocante a la denegación de pronunciamiento sobre las cargas relativas a derramas , IBI, tasa de basuras y seguro de la vivienda habida cuenta que el procedimiento que nos ocupan concierne a la guarda y custodia de los menores y las medidas referentes a los mismos sin que proceda entrar a resolver cuestiones relativas al ámbito patrimonial de los litigantes todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Alicia contra la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 880/15 , entre dicha litigante y Don Luis Carlos , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0003-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe