Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 743/2015 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 13 DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1047/2013.
RECURSO DE APELACIÓN 743/2015.
S E N T E N C I A Nº 5/2017
En la ciudad de Málaga a diez de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 1047/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga, por Dª Casilda
parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Tapia
Quintana y defendida por el letrado Sr. Domínguez Galán. Es parte recurrida D. Romualdo , parte actora en
la instancia, que comparecen en esta alzada representado por la procuradora Sra. Giner Martí y defendido
por el letrado Sr. Ruiz Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2015 , en el procedimiento de juicio ordinario nº 1047/2013 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda interpuesta por don Romualdo frente a doña Casilda con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la inexistencia de servidumbre de desagüe u otro derecho para evacuar las aguas pluviales a favor de la demandada doña Casilda a través de la propiedad del demandante don Carlos Ramón y la inexistencia de derecho alguno que legitime a la demandada a ocupar el vuelo de la propiedad del actor y a perforar el muro lateral de cerramiento propiedad también del actor.

2.- Se declara la vulneración por parte de la demandada de lo dispuesto en el artículo 586 del Código Civil , al haber realizado obras que suponen el vertido de aguas y recogida de aguas a través del predio del actor.

3.- Se condena a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a la restitución del muro (divisorio y lateral) a su estado anterior antes de las obras acometidas, mediante: 3.1.- La reposición del muro medianero a su estado primitivo debiendo clausurar definitivamente y a sus propias expensas los huecos abiertos así como a retirar los tubos bajantes y el tubo horizontal colector de aguas pluviales, dejando al muro expedito de cualquier instalación en el plazo en el plazo que se determine en ejecución de sentencia.

3.2.- La reposición del muro lateral de cerramiento propiedad del actor, cegando el hueco abierto y reponiéndolo a su estado primitivo en el plazo que se determine en ejecución de sentencia.

3.3.- La realización de las obras necesarias para recoger y canalizar las aguas pluviales de modo que no viertan ni perjudiquen la finca del actor ni invadan su propiedad (incluido el vuelo), dándoles salida por su propia finca en el plazo que se determine en ejecución de sentencia.

4.- Se condena a la demandada al pago de las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de diciembre de 2016, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Casilda recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que estimaba la demanda interpuesta contra ella por D. Romualdo declarando la inexistencia de una servidumbre de desagüe a favor de Dª Casilda a través de la propiedad del Sr. Carlos Ramón , condenando a la Sra. Casilda a reponer el muro divisorio de ambas propiedades - privativo de la Sra. Casilda - a su estado primitivo, así como a reponer también el muro lateral de cerramiento de la propiedad del Sr. Romualdo , debiendo realizar asimismo las obras necesarias para recoger y canalizar las aguas pluviales de modo que no viertan ni perjudiquen la finca del Sr. Romualdo ni invadan su propiedad incluido el vuelo, dándoles salida por su propia finca.

Impugna la parte recurrente los Fundamentos de Derecho II, III y IV de la sentencia así como el Fallo de la misma basando su recurso en el hecho de que el muro donde se han instalado los tubos de desagüe es privativo de la Sra. Casilda por lo que únicamente está ejerciendo su derecho de propiedad cumpliendo lo dispuesto en el art. 586 del Código Civil con la instalación de los mismos de modo que canaliza las aguas pluviales hacia la calle. Considera la parte que la sentencia de instancia: 1º) vulnera lo establecido en el art.

428 de la LEC , por cuanto en el Fallo de la misma se condena a la reposición del 'muro medianero' cuando ha resultado incontrovertido que el muro donde se instalan los tubos es privativo de la Sra. Casilda ; 2º) vulnera el art. 348 del CC , por cuanto al ser el muro privativo, la Sra. Casilda se ha limitado a disponer del mismo; y 3º) vulnera el art. 7.2 del CC en relación con el principio general 'ius usus inocui' puesto que al Sr.

Romualdo no le afecta la invasión del sobrevuelo de su parcela.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida alegando la inexistente vulneración de los preceptos referidos.



SEGUNDO.- Un nuevo análisis de las actuaciones lleva a la íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Magistrado de Instancia por su acertada fundamentación.

La acción principal que se ejercitaba en la demanda interpuesta era de acción negatoria de servidumbre de desagüe. En tal sentido la sentencia de instancia, después de establecer la finalidad de dicha acción y diferenciar las instituciones reguladas en los arts. 552 y 588 del Código Civil en relación con la caída o desagüe de las aguas sobrantes (Fundamento de Derecho II), establece los extremos que resultan incontrovertidos (Fundamento de Derecho III) y que se mantienen en esta alzada. Y tales extremos son los siguientes. Están conformes las partes en la ubicación de sus distintas parcelas: D. Romualdo es titular de la finca resgitral NUM000 del RP nº 7 de Málaga que se identifica con la vivienda de C/ DIRECCION000 nº NUM001 del Rincón de la Victoria, mientras que Dª Amanda es titular de la finca nº NUM002 del mismo RP que se identifica con la vivienda de C/ DIRECCION001 nº NUM003 , resultando que la propiedad de la Sra. Casilda se sitúa en una cota superior a la del Sr. Romualdo lindando la zona Sur de la parcela de la Sra. Casilda -que era una zona ajardinada- con la zona Norte de la parcela del Sr. Romualdo . El elemento que separa ambas parcelas es un muro privativo de la Sra. Casilda que, antes de las obras controvertidas, contaba con tres aliviaderos o desagües de pequeño diámetro. Así se desprende de las distintas fotografías obrantes en autos y de los informes periciales. Tampoco es un hecho discutido que, efectivamente, la Sra. Casilda llevó a cabo obras en su parcela consistentes en el enlosado de la zona ajardinada con la apertura en su muro privativo de nuevos aliviaderos con la colocación en los mismos de unos tubos pegados al muro privativo pero en la parte que limita con la propiedad del Sr. Romualdo y además un nuevo tubo que une los que proceden de los aliviaderos y que atraviesa el muro privativo lateral de cerramiento de la parcela del Sr. Romualdo , sacando las aguas al exterior. Así se puede apreciar del propio informe aportado a las actuaciones por la defensa de la Sra. Casilda , emitido por el arquitecto técnico D. Juan Ramón , así como del informe emitido por el perito designado judicialmente D. Apolonio , arquitecto superior.

Teniendo ello en cuenta procede analizar los motivos del recurso de apelación.



TERCERO.- En primer lugar alega el recurrente infracción del art. 428 de la LEC manifestando que ha resultado acreditado y no es controvertido que el muro donde se han instalado los tubos para el desagüe es un muro privativo y que la sentencia de instancia en el Fallo habla de 'muro medianero'. Efectivamente el Fallo de la sentencia dictada se refiere en el punto 3.1 a la 'reposición del muro medianero' lo que puede considerarse sin más como un error material ya que en la fundamentación de la sentencia se establece en varias ocasiones que el muro de separación de la parcela superior propiedad de la Sra. Casilda con la parcela inferior propiedad del Sr. Romualdo , es privativo de la Sra. Casilda . Así lo dice en el párrafo 1º del Fundamento de Derecho III cuando mantiene que no es controvertido 'que el muro en el que se han abierto nuevos aliviaderos y colocado los tubos para la recogida de aguas pluviales es un muro de contención privativo de la parte demandada'; o en el párrafo 3º del mismo Fundamento de Derecho cuando expone 'lo que provocaba una acumulación importante de agua que hacía peligrar la estabilidad del muro de contención de tierras, que es privativo de la demandada'; o en el párrafo 4º cuando dice 'los tubos instalados por la demandada en el muro de cerramiento de su propiedad': e incluso en el propio Fallo de la sentencia en el punto 3 cuando dice 'se condena a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a la restitución del muro (divisorio y lateral) a su estado anterior...'. Por lo tanto, únicamente en el punto 3.1 del Fallo se recoge la mención de 'muro medianero', lo que ha de ser considerado como un simple error material.

Enlazando con dicho motivo, la parte recurrente alega infracción del art. 348 del CC entendiendo que, tratándose de un muro privativo puede realizar en el mismo las obras o instalaciones que estime convenientes.

Pero tal alegación ha de ser rechazada. La obra ejecutada por la Sra. Casilda no es una obra en un muro privativo que no afecte a la propiedad de otro. Antes al contrario; la instalación de los tubos de desagüe de los distintos aliviaderos, no solo ocupan el vuelo de la propiedad del actor, sino que además el nuevo colector horizontal de dichos desagües que discurre adosado al trasdós del muro, perfora el muro lateral de cerramiento de la parcela del Sr. Romualdo que es indudablemente privativo del mismo, y vierte finalmente el agua en el pasaje peatonal que comunica la calle DIRECCION000 con la calle DIRECCION001 . Así consta en el informe del perito designado judicialmente y también se aprecia en el informe aportado por la parte demandada, hoy recurrente. Por lo tanto no se trata de una simple obra en un muro privativo de la Sra. Casilda . Mucho menos una obra que beneficie al Sr. Romualdo como se expone en la contestación a la demanda.

Se trata de la instalación de un sistema de desagüe a través de la propiedad del Sr. Romualdo y por lo tanto gravando su finca, pretendiendo la Sra. Casilda constituir sin más una servidumbre de desagüe a su favor, servidumbre de desagüe que además llevaría consigo la constitución de una nueva servidumbre, ahora de paso, para la reparación o mantenimiento de dicha instalación, pues resulta cuanto menos discutible, que ese mantenimiento se llevara a cabo por el sistema de descolgamiento o 'rata' que refiere la parte recurrente por así exponerlo el perito Sr. Leoncio que emite el informe aportado como doc. nº 3 de la demanda, pues dicho informe no fue elaborado en relación con los aliviaderos del muro de contención ni en relación con este pleito, sino con una finalidad distinta y en otro procedimiento. De hecho es el propio perito de la parte demandada el que en su informe recoge una solución alternativa a la evacuación de agua a través de una canaleta embutida en el hormigón realizada a lo largo del muro de contención hasta llegar a la izquierda de la parcela y de ahí canalizarla hasta encontrar los tubos previstos para el saneamiento en las parcelas inferiores, solución que no afectaría a la propiedad del Sr. Romualdo .

Al ser la servidumbre un gravamen impuesto sobre un inmueble perteneciente a distinto dueño ( art.

530 del Cc ), no se presume nunca su existencia, ya que es doctrina legal, reiteradamente sancionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la propiedad se presume libre mientras no se pruebe la existencia o constitución legal de servidumbre u otro derecho limitativo del dominio. Y en el caso de autos no cabe duda de que la obra realizada por la Sra. Casilda supone un gravamen sobre la finca del Sr. Romualdo , no habiendo acreditado la parte demandada la existencia o constitución de servidumbre alguna.

Finalmente también alega el recurrente infracción del principio general de 'ius usus inocui' en relación con el art. 7.2 del CC , motivo que tampoco puede prosperar. Expone la parte que no afecta al actor la invasión del vuelo de su parcela por los tubos de desagüe instalados. Sin embargo no hay nada más que ver las fotografías obrantes en las actuaciones y el contenido de los informes periciales para concluir tal afectación, más aún cuando esos tubos desaguan finamente en la vía pública a través de una perforación en el muro lateral de cerramiento de la propiedad del Sr. Romualdo .

Por lo tanto procede la confirmación de la sentencia dictada por el Magistrado de Instancia, con la salvedad del error material contenido únicamente en el punto 3.1 del Fallo cuando se recoge la mención de 'muro medianero', desestimando el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Tapia Quintana en nombre y representación de Dª Casilda frente a la sentencia dictada el 6 de abril de 2015, en el juicio ordinario nº 21047/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; con condena al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.