Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1019/2014 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2901542C20130001493
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1019/2014
Asunto: 601106/2014
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 492/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ANTEQUERA
Negociado: 09
Apelante: Isabel
Procurador: ANA MARIA GOMEZ TIENDA
Abogado: JOSE ANTONIO LUQUE RUIZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Plácido
Procurador: FRANCISCO PAULA DE LA ROSA CEBALLOS
Abogado: LUZ MARIA CANO FURNIET
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE ANTEQUERA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 492/13
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.019/14
SENTENCIA N.º 5/2017
Ilmos. Sres
Presidente:
DON ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a once de enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 492/13 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
Antequera , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Plácido , representado
en el recurso por el Procurador Don Francisco de la Rosa Ceballos y defendido por la Letrada Doña Luz María
Cano Furniet , contra Doña Isabel , representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Gómez
Tienda, y defendida por el Letrado Don José Antonio Luque Ruiz; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera dictó Sentencia de fecha 8 de julio de 2014, en el juicio de Modificación de Medidas número 492/13 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Purificación Ortiz Arjona, en nombre y representación de Don Plácido y en consecuencia procede: 1.- Modificar la pensión de alimentos establecida en beneficio de sus hijos menores Alejandro y Almudena , en la sentencia 209/2011 de 13 de diciembre recaída en el procedimiento de divorcio contencioso autos 395/2011 disminuyendo la misma a la cuantía de TRECIENTOS EUROS mensuales. Dicha cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tales efectos señale la señora Isabel . La pensión variará anualmente según el incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que sea publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Las revisiones se harán teniendo en cuenta el índice del mes de enero de cada año.

2.- Modificar el régimen de visitas del señor Plácido con sus hijos menores en los siguientes términos: - Los días del mes de junio en que los menores estén de vacaciones se repartirán equitativamente y por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los mismos.

- Los días del mes de septiembre en que los menores estén de vacaciones y hasta el día anterior al inicio del curso escolar se repartirán equitativamente y por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los mismos.

- Los días festivos y puentes corresponderán al progenitor en cuya compañía se encuentren.

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS. .' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 11 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2014 , en el seno de los autos de Modificación de Medidas promovidos por Don Plácido , frente a Doña Isabel , que con el N.º 492/13 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Antequera, estima en parte la demanda y en virtud de ello acuerda modificar la medida alimenticia establecida en la Sentencia Número 209/11, de 13 de diciembre de 2011 ( autos de Divorcio N.º 395/11), en favor de los dos hijos menores de ambos litigantes, en el sentido de reducir su cuantía de la suma de 400 euros mensuales dispuestos en aquella resolución, a la suma de 150 euros mensuales , esto es un total de 300 euros mensuales , que como de mínimo vital se dispone en favor de los hijos, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización. Igualmente acuerda modificar el régimen de visitas establecido en la precedente Sentencia, disponiendo que los días del mes de junio en los que los menores estén de vacaciones, se repartirán equitativamente y por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los mismos y se dispone igual medida para los días del mes de septiembre, acordándose, además que los días festivos y puentes correspondan al progenitor en cuya compañía se encuentren los menores, todo ello, sin especial imposición de las costas procesales devengadas.

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación doña Isabel , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Recurre la demandada, a la sazón parte apelante, exclusivamente el pronunciamiento de la Sentencia que acuerda reducir la cuantía alimenticia que estableció la Sentencia de divorcio dictada el día 11 de diciembre de 2007, 400 euros mensuales en favor de los dos hijos nacidos de la unión marital, a la suma de 300 euros mensuales, esto es, a la suma de 150 euros mensuales en favor de cada menor, alegando que la Juzgadora a quo al estimar en parte la pretensión modificativa que al efecto instó el señor Alejandro , ha incurrido en error de valoración de prueba, ya que no ha considerado que la situación económica de la recurrente, que ejerce la custodia de los hijos , es precaria dado que se encuentra en situación de desempleo y el subsidio que percibe por ello, está próximo a agotarse, en tanto que no ha resultado probado que la situación económica del padre se haya alterado sustancialmente, pese a su situación de desempleo, por cuanto que no se acredita que hayan disminuido , pese a su siyuación laboral , sus ingresos, buena prueba de lo cual es que, ha venido cumpliendo con la obligación alimenticia que le venía impuesta en favor de sus hijos ; no pudiéndose considerar, por otro lado, que esa situación de desempleo tenga carácter de permanencia en el tiempo, cuando el señor Plácido tiene 32 años, y se encuentra en plena etapa laboral, por lo cual suplica que se revoque en parte la Sentencia en el único sentido de mantener la cuantía alimenticia que en su día dispuso la Sentencia de divorcio ; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante a la sazón, parte apelada.

Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 LEC , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar viable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al haber probado el mismo que concurre una alteración sustancial de su capacidad económica actual, en relación con la capacidad con la que contaba al tiempo de la Sentencia en la que se dispuso el derecho alimenticio en favor de los hijos comunes, pues, tal y como se razona en la referida resolución, en aquel entonces, 13 de diciembre de 2011, el padre obligado, prestaba servicios laborales para la empresa Distribuciones Arreza Zurita S.L. , percibiendo ingresos mensuales que suponían la suma de 900 euros, pasando con anterioridad al día 10 de diciembre de 2012, como resulta del documento 5 de los aportados con la demanda, a estar en situación de desempleo, percibiendo desde esa fecha, 10 de diciembre de 2012, una prestación por desempleo ascendente a la suma de 664, 74 euros, que a estas alturas está agotada, toda vez que tenía reconocida dicha prestación y en el importe referido , hasta el día 9 de febrero de 2014, no figurando a fecha 16 de marzo de 2014 (documento obrante al folio 57 de los autos), como beneficiario de prestación/subsidio por desempleo, con lo cual ha de tenerse por acreditada , no solo ya su situación laboral de desempleado de larga o al menos considerable duración en el tiempo desde que se dictase la Sentencia de divorcio, sino la reducción de su capacidad económica pues sus ingresos mensuales actuales se limitan a la suma por él reconocida, de 426 euros que percibe en concepto de ayuda familiar, lo que autoriza la reducción del derecho alimenticio que venía establecido en favor de los hijos , al mínimo vital que ha acordado la Sentencia apelada en favor de cada hijo, y ello con independencia de cuál sea la situación económica actual de la madre custodia, pues, en primer lugar el juicio comparativo ha de hacerse en relación con la capacidad económica del obligado y, en segundo lugar porque aún cuando pudiéramos entender que también habría de analizarse y hacerse el necesario juicio comparativo sobre la capacidad económica de la madre que ejerce la custodia de los menores, no hay prueba alguna que permita llevar a cabo ese juicio comparativo entre la situación actual de la misma , desde el punto de vista económico y situación laboral , y la situación laboral y económica de la recurrente al tiempo del procedimiento del divorcio, constando únicamente acreditado y ello por sus propias manifestaciones, que trabaja de forma intermitente para el Ayuntamiento del valle de Abdalajis, percibiendo los correspondientes ingresos, de todo lo cual resulta pese a lo que alega la recurrente, que sí concurre una disminución sustancial de la capacidad económica del obligado , que no ha sido buscada de propósito y que autoriza la reducción cuantitativa de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de divorcio, más cuando los hijos tienen asegurada la cobertura de su necesidad habitacional en la medida que en la Sentencia de divorcio , recaída el día 13 de diciembre de 2011, se atribuyó a los mismos, y en buena lógica a la madre custodia , el uso y disfrute del domicilio familiar, por lo que procede desestimar el recurso y , en consecuencia, confirmar la Sentencia apelada, sin perjuicio del derecho a poderse promover un nuevo procedimiento de modificación de medidas, si se alterasen sustancialmente las circunstancias contempladas.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Isabel frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Antequera , en los autos de Modificación de Medidas N.º 492/13 , a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.