Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2694/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de Sevilla

ROLLO DE APELACION: 2694/2016-T

AUTOS Nº : 1645/13

En Sevilla, a once de Enero de dos mil diecisiete.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1645/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, promovidos por Don Apolonio , representado por el Procurador Don Pedro Martín Arlandis, contra Don Clemente , heredero de Doña Martina , representado por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Cano, y contra Doña Teodora y Doña Ángela , representadas por el Procurador Don José María Gragera Murillo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14 de Noviembre de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. PEDRO MARTÍN ARLANDIS, en nombre y representación de D. Apolonio , contra D. Clemente en su condición de heredero de Dª. Martina , Dª. Teodora y Dª. Ángela , debo:Primero:Absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas.Segundo:Condenar y condeno al demandante al pago de las costas procesales causadas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Pedro Martín Arlandis, en nombre y representación de Don Apolonio , se presentó demanda contra Doña Martina , Doña Teodora y Doña Ángela interesando que se declarase la nulidad, por simulación relativa, del negocio de dación en pago parcial de deuda instrumentado en escritura pública otorgada el día 18 de noviembre de 2.008, declarando que el negocio disimulado es una donación de 1.695 participaciones de la entidad Cumen, Sociedad Limitada. Que se declarase, a efecto del cálculo de la legítima de los herederos forzosos, que el caudal relicto, de su padre Don Javier , debe incrementarse con los 2/3 del valor de las edificaciones existentes en la parcela sita en la zona de Valdecabra, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira. Que la legítima global de los herederos forzosos asciende a 738.463,18 euros, correspondiendo a cada heredero las suma de 246.154,39 euros. Que se declare como inoficiosa tanto la donación encubierta como el legado realizado en el testamento del Sr. Javier a favor de la Sra. Martina , su viuda, debiendo reducirse en cuanto al exceso y complementarse la legítima de los hijos en la suma de 550.148,17 euros, y que se condene a la Sra. Martina a abonarle al actor la suma de 183.382,72 euros. Las demandadas, en el trámite correspondiente, se opusieron a la demanda. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el actor, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Como acertadamente razona la Juez a quo, son dos cuestiones las esenciales, las que primariamente se han de valorar, de modo que las restantes se deberán analizar sólo en el supuesto de que aquellas sean estimadas. Dichas cuestiones nucleares, son la relativa a la nulidad de la dación en pago, y sí los inmuebles existente en la finca sita en la zona de Valdecabra pertenecían al Sr. Javier , de modo que deban incluirse en el caudal relicto.

En orden a centrar la primera de las cuestiones, la nulidad de la dación en pago, es necesario recordar que la simulación supone que el negocio jurídico es ficticio, es decir, no real, aunque puede ocultar en algún caso un negocio jurídico verdadero. De ahí que se entienda que el negocio simulado es nulo, porque la declaración de voluntad no real ha sido emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o es distinto del verdaderamente realizado. Es indispensable que exista una declaración deliberadamente disconforme de voluntad, un acuerdo entre las partes, y un fin de engaño u ocultar a tercera persona, aunque no es necesario que ese fin sea ilícito o defraudatorio.

El negocio simulado puede ser lícito o ilícito, sobre la base de que el interés sea lícito o sin propósito de fraude o a la inversa. Además, puede ser absoluta o relativa, en función de que se realice un negocio con la intención de no celebrar ninguno, o, por el contrario, se oculta otro realmente querido (negocio disimulado).

En el supuesto de la simulación relativa, puede afectar a la naturaleza del contrato, contenido o sujetos (interposición de personas), y de conformidad con lo establecido en el artículo 1276 del Código Civil , después de establecer la nulidad de los contratos en los que se expresa una causa falsa, deja a salvo los que estén fundados en otra verdadera, es decir, se considera nulo al negocio simulado, mientras que el disimulado será valido y licito, sí reúne los requisitos esenciales, atendiendo a su naturaleza especifica. En cualquier caso, la simulación siempre va a exigir una divergencia entre la voluntad interna y la manifestada. Todos estos principios se han reiterados por la jurisprudencia, pudiéndose destacar la Sentencia de 29 de julio de 1.993 cuando declara que: 'la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, entre ellas la S 29 noviembre 1989 : ' se expuso, entre otras, en S 18 julio 1989 , calificada la simulación de total o absoluta la llamada -'simulatio nuda'-, la misma por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro Código civil), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada - vicio de la voluntad -, pues, la subsume como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -'Qua debetur aut qua factetur'- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la S 13 octubre 1987; como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones.

El Código civil, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa ('colorem habet, substantiam vero nullam') y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza ('colorem habet, substatiam alteram') y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa)'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 6 de junio de 2.000 .

Se produce el contrato simulado cuando no existe la causa que se expresa, sino que responde a otra finalidad distinta, es decir, no reúne los requisitos esenciales que para la validez de los contratos establece el artículo 1261 del Código Civil , de modo que se trataría de un contrato inexistente, y, por tanto, que no es susceptible de prescripción sanatoria, al responder al principio'Quid nullum est nullum producit'. Es definitiva, se trata de un contrato que carece de sus efectos específicos.

Dicha apreciación no se puede limitar porque el contrato se haya documentado ante fedatario público. En este sentido, la Sentencia de 27 de febrero de 1.998 declara que: 'La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público que, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca''.

El artículo 1.277 del Código Civil , dispone que se presume la causa como existente y licita, aun cuando no se exprese en el contrato, de modo que será quien alegue su inexistencia el que ha de demostrarlo, pero ha de tenerse en cuenta la dificultad para acreditar la simulación, es decir, de obtener una prueba directa que desvirtúe la presunción del artículo 1277 del Código Civil , por ello habitualmente, dada la intencional actuación de las partes de ocultar su deseo verdadero, se plantearan dificultades en orden a adverar la simulación, por lo cual será necesario acudir a las pruebas indiciarias, desde luego siempre y cuando no exista esa prueba directa, que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad, Sentencias de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987 , entre otras, porque como nos dice la Sentencia de 6 de junio de 2.000 : 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones'. En parecidos términos, la Sentencia de 31 de mayo de 1999 declara que: 'Se debe partir de la presunción iuris tantum de existencia y licitud de causa, que establece el artículo 1277 del Código civil : aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario; cuya presunción es desarrollada y aplicada, entre otras, por las sentencias de 5 de mayo de 1986 , 26 de febrero de 1987 , 19 de julio de 1989 , 19 de noviembre de 1990 , 23 de julio de 1994 '.

Como ya hemos señalado, es habitual la dificultad que entraña acreditar la simulación, dado que estamos ante un acto claramente encaminado a un fin de ocultación, de ahí que deba acudirse a la prueba indirecta o de presunciones. La cual, de conformidad con lo que disponía el artículo 1253 del Código Civil , derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil y actualmente el artículo 386 de esta ultima, como nos dice la Sentencia de 10 de febrero de 1.998 , consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado. Es evidente que la deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, S. 24-2-86, y por supuesto que sea perfectamente claro. Además, el hecho deducido ha de resultar de modo lógico, natural y razonable. La Sentencia de 25 de mayo de 1.996 declara que: 'La S. de 23 de febrero de 1987 , haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984 , señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia', que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho-base diversos hechos consecuencia'. En parecidos términos, la Sentencia de 4 de mayo de 1998 declara que: 'La presunción judicial que regula y proclama el artículo 1.253 del Código Civil , también denominada doctrinalmente como presunción de hombre, es un medio de prueba que debe utilizar el juzgador, con carácter supletorio, o sea, cuando no haya otro medio de prueba directa.

Dicho medio de prueba se basa en tres datos o parámetros, como son: la afirmación base - el hecho demostrado -; la afirmación presumida - el hecho que se trate de deducir -; y el nexo de ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, estando constituido este criterio humano por unas reglas de la sana crítica de las usadas para la valoración de los otros medios de prueba procesales'.

TERCERO.-En cuanto a la dación en pago, debemos recordar que jurisprudencialmente se admite como modo de extinción de las obligaciones. El artículo 1.157 del Código Civil atribuye efectos extintivos al pago siempre que concurran los requisitos de integridad e identidad con la prestación convenida, ha de existir una adecuación entre lo pactado y lo realizado, de ahí que no se entienda pagada la deuda, sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa o hecha la prestación en la que la obligación consista. Como formas especiales de pagos se contempla la cesión de bienes y la dación en pago. La primera consiste en la entrega de bienes del deudor en provecho del acreedor, para que este aplique el importe a la satisfacción de su crédito, la cesión en cuanto que relación contractual requiere el concurso libre de voluntades del acreedor y deudor, y tendrá el alcance y efectos que expresamente se pacten. Libera al deudor tan solo por el importe líquido de los bienes cedidos. No se transmite la propiedad de los bienes al acreedor, únicamente transfiere la posesión, administración y un mandato para proceder, en beneficio del acreedor, a su venta y pago del crédito.

La dación en pago, se entiende que es pago (datio in solutum) y consiste en la realización por parte del deudor, en concepto de pago, de una prestación diversa de la debida que el acreedor consiente en recibirla en sustitución de ésta. Como vemos la dación se diferencia de la cesión porque se transmite el bien o el derecho que se entrega, de modo que extingue la obligación. Se requerirá un acuerdo de voluntades de las partes, en virtud del cual libremente deciden dar por extinguida la obligación mediante la realización de una prestación distinta a la inicialmente pactada.

Distinción que ha establecido una reiterada y consolidada jurisprudencia entre las que puede destacarse la Sentencia de 1 de marzo de 1.969 que declara: 'la cesión de bienes a los acreedores del articulo 1175 del Código Civil no debe confundirse con la dación en pago, pues como tuvo buen cuidado en precisar la doctrina de este Tribunal Supremo - en parte recogida incomprensiblemente en el escrito de recurso- aquélla implica abandono de los bienes por el deudor en provecho de los acreedores para que estos apliquen su importe líquido' a la satisfacción de su crédito mientras que en la dación en pago, bien se la catalogue, como una venta o bien se la configure como una novación o se piense incluso que se trata de un acto complejo, pero siempre regulada analógicamente en nuestro Derecho por las normas de la compraventa al carecer de reglas específicas (sólo se encuentran alusiones en los artículos 1521 , 1636 y 1849 del Código Civil ) el crédito que con ella se satisface adquiere la categoría de precio del bien o bienes que se entregan: o con otras palabras. en un caso se está en presencia de unacessio pro solvendo, pues como dice el legislador, el pago por cesión sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos, mientras que en el otro se trata de unacessio pro solutoen el sentido de que la entrega produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación; debiendo añadir todavía que la diferencia es terminante, por lo que respecta a la traslación de título real, puesto que así como la cesión solo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe en cambio en la dación se produce una verdadera transmisión del dominio sin restricción ni cortapisa alguna como dijeron, entre otras las Sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1912 , 9 de enero de 1915 , 9 de diciembre de 1943 , 13 de marzo de 1953 y 14 de octubre de 1960)' , en parecidos términos señala la Sentencia de 14 de julio de 1.997 nos dice que: 'El contrato no fue nunca cesión de bienes para pago porque no se cedieron para venderlos, cobrar el crédito y restituir el dinero sobrante ( artículo 1175 del Código Civil ).

Se asemeja más a la pura dación en pago en el que coinciden deuda y precio dado a los objetos transmitidos, que efectivamente tiene analogía con la compraventa, pero con caracteres propios por su finalidad extintiva de la obligación ( STS de 5 de octubre de 1987 ), ya que en modo alguno le es aplicable el artículo 1470'.

CUARTO.- Sobre la base de las consideraciones anteriores, no existe la menor duda que el negocio formalizado mediante escritura pública de 18 de noviembre de 2.008, consistió en una dación en pago, dado que el Sr. Javier reconocía adeudar a la Sra. Martina , a la sazón su esposa, la suma de 213.955,24 euros, entregándole, en pago, 1.695 participaciones de la entidad Cumen, S.L., que se valoraron en ese acto a razón de 65 euros, en total 110.175 euros, quedando la deuda reducida a 103.780,24 euros, Frente a los demandados, incluida dos de sus hermanas, interesadas por tanto en sostener la misma versión que el actor, éste afirma que se trata de un negocio simulado, ya que realmente encubría una donación por parte de su padre hacía quien en ese momento era su cónyuge.

Para demostrar esos hechos, el actor acude a una serie de indicios, que entiende que conjuntamente demuestran la simulación.

El primero de ellos, es, a entender del actor, la escasa valoración que se otorga a cada una de las participaciones en la escritura pública. En concreto, como ya hemos señalado, la suma de 65 euros, a diferencia del valor que se fijó por el albacea, contador-partidor en la liquidación hereditaria, que concretó en 333,97 euros, folio 223 vuelto de los autos. Este valor, debemos puntualizar, se fija casi cuatro años después, concretamente el día 19 de noviembre de 2.012, que es cuando se protocoliza el cuaderno particional.

A efecto de dar trascendencia a ese valor, es insignificante que dicho valor se aceptase por todos los herederos, es decir, por el actor, sus hermanas y la Sra. Martina , si tenemos en cuenta que se trataba de cinco participaciones, de modo que discutir el precio era absurdo, cuando se trataba de incluir tan solo 1.490,16 euros, en un patrimonio valorado en su totalidad en 372.865,64 euros. Aparte se trató de un valor asignado por el contador sin sustentarse en un dato objetivo como hubiera sido un informe pericial, hecho que no se niega, a diferencia de lo que sostiene la demandada Martina que sí aportó dos informes de valoración de la sociedad Cumen.

A efecto de esta cuestión, no podemos soslayar, por ser un dato trascendente, que se le asignó en la dación en pago un valor del doble, en relación al que se tuvo en cuenta en la ampliación de capital, que se realizó un año antes, hecho que no se discute por el actor.

En orden al valor, al precio de una cosa, desde luego jurisprudencialmente declarado respecto de la compraventa, pero perfectamente aplicable al supuesto en el que nos encontramos, es indudable la necesidad de que exista. Es un requisito esencial para la validez de un contrato, pero no requiere que éste sea justo. En este sentido, la Sentencia de 14 de abril de 1.997 declara que: 'Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1.988 , 'los motivos tercero y cuarto denuncian infracción de doctrina jurisprudencial por la vía del número 5 del artículo 1.692, producida por la vileza del precio de la compraventa, pero para declarar que un precio es vil han de tenerse en cuenta todas las circunstancias que rodean el contrato y concurren en sus otorgantes y cuando, como en el caso de autos, son estos madre e hijo, no se puede ignorar que la posible generosidad de la vendedora puede obedecer a distintas razones que no por ello entrañan justicia...'. en parecidos términos la Sentencia de 13 de diciembre de 1.996 declara que: ' en nuestro sistema jurídico no se exige como en otras épocas históricas, el requisito del justo precio (que permitía en su caso la rescisión contractual por 'lessio ultra dimidium') criterio que no sigue el Código civil y que 'abundante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado' en atención a que 'cualquiera que sea la desproporción entre el valor de la cosa vendida y el precio asignado en la compraventa, mientras exista un precio cierto la venta será válida pues nuestro Código no requiere que la prestación del comprador tenga un valor equivalente al de la cosa vendida. En definitiva, no pueden considerarse vulnerados los artículos 1.261, ni 1.445 del Código civil '. Por último, no podemos dejar de citar la Sentencia de 27 de junio de 1.996 cuando declara que; 'La concurrencia de precio en las compraventas civiles es elemento esencial para su plena validez, conforme a los artículos 1445 , 1447 , 1448 y 1449 del Código Civil , sin que sea necesario, como esencialidad contractual, que dicho precio tenga que ser justo y por lo tanto opera como eficaz y suficientemente determinado si es inferior al real, pero con existencia constatada e incluso aunque sea desproporcionado al normal, resulta intranscendente, pues en nuestro derecho el 'pretio villar facti' no genera invalidez radical del contrato, al no conformar esta sola circunstancia prueba plena para destruir la presunción de la existencia y licitud de la causa del negocio, toda vez que no depende su eficacia exclusivamente del adecuado precio o el más acomodado al mercado en relación al fijado por las partes, y así lo tiene declarado la jurisprudencia constante de esta Sala (Sentencias de 16 de octubre de 1965 y 25 de abril de 1981 , hasta las mas recientes de 19 de diciembre de 1990, 16 de septiembre de 1991, 3 de febrero de 1992 y 25 de febrero y 20 de junio de 1993)'.

Estas consideraciones son perfectamente aplicable a la dación en pago, así lo ha señalado con reiteración la jurisprudencia, entre las que podemos destacar, la Sentencia de 30 de noviembre de 2.000 cuando declara que: 'Antes de la respuesta casacional, ha de precisarse la naturaleza jurídica del contrato contenido en la escritura de reconocimiento de deuda y adjudicación en pago de 27 de enero de 1984 y, que según el F.J. 1º de la Sentencia de Instancia, se puede hablar de cesión en pago, pero más bien lo que se trata es, de una dación en pago, o, aquel contrato en virtud del cual para satisfacer un débito por parte de persona determinada se entrega un bien concreto con finalidad solutoria, compensatoria y extintiva de esa obligación de pago; respecto a dicha naturaleza, ya se decía en sentencia de 8 de febrero de 1986 :'...concurren los requisitos necesarios para su validez y, concretamente, si el crédito... sirvió de contraprestación a la disposición por el vendedor de los bienes inmuebles a que se contrae. La sentencia de 13 de febrero de 1989 refiriéndose a la adjudicación en pago de deudas dice que 'la datio pro soluto', significativa de adjudicación del pago de deudas, si bien no tiene una especifica definición en el derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fiscal, se trata de un acto por virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que este aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que según tiene declarado esta Sala en sentencia de 7 de diciembre de 1983 , bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se configure como novación, o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa al carecer de reglas específicas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deuda'; esta aplicación analógica de las normas reguladoras del contrato de compraventa a la dación en pago, determina que el crédito que se extingue con la adjudicación de los bienes, sea un crédito cierto, lo que implica su concreta determinación bien sea en el contrato o posteriormente de acuerdo con los criterios en él establecidos pero sin que sea preciso un nuevo convenio entre las partes para esa determinación y así lo viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia que en sentencia de 15 de noviembre de 1993 dice que 'el art. 1445 del Código Civil requiere para la existencia del contrato de compraventa la existencia de un precio cierto, en dinero o signo que lo represente, ahora bien, la determinación del precio puede quedar establecida inicialmente por las partes al momento de la perfección del contrato, o diferirse para un momento ulterior...'; y es claro, que en el litigio, efectivamente, estamos dentro de un contrato de 27-1-84, con características análogas a la de la compraventa'.

Sobre la base de estas consideraciones, es indudable que el precio fijado en la escritura de dación en pago, no puede considerase que se trate de un precio vil, es decir, inadecuado a todas luces, que pudiera ser indicador de esa simulación pretendida, al contrario, de las pruebas aportadas a los autos, sustancialmente por la demandada, no se considera que estemos ante un precio irreal, sino más bien adecuado, correcto, y desde luego dentro de los márgenes de la libertad contractual.

En cuanto a que la Sra. Martina abonó deudas del Sr. Javier es un hecho que ha de calificarse como acreditado, por la documental aportado con la contestación a la demanda, folios 406 y siguientes de los presentes autos. Dicha documental consiste en facturas del bufete del Letrado Sr. Tristán, y los correspondientes justificantes bancarios de transferencia. Estos hechos se han corroborado por el mencionado testigo, hecho que no se pone en duda por el recurrente en su escrito de interposición del recurso.

Por tanto, ha de darse por acreditada la existencia de dicha deuda a cargo del Sr. Javier , aunque éste es un hecho que no niega el actor, que solo pone en solfa que la hubiese abonado la Sra. Martina con fondos propios. Y este hecho también hemos de darlo por acreditado, dado el contenido de la citada documental, de la que se deduce meridianamente que salieron de fondos propios de la misma. Qué esos pagos coincidieran con fondos que previamente hubiera recibido en su cuenta bancaria procedente de la entidad Cumen, S.L., es intrascendente, porque no podemos olvidar que la Sra. Martina era apoderada de la misma. No se discute por el actor que los cargos directivos contaban con remuneración y no consta que haya impugnado, en vía societaria, la legitimidad o cuantía de esos pagos, de modo que como acto propio, en cuanto que es un hecho consentido, ha de considerase que son legítimos

Tampoco puede considerase que se trate de un prueba indiciaria, con la eficacia que pretende el actor, la solvencia de su progenitor, es decir, que dada su situación económica no necesitaba endeudarse. La titularidad de un importante patrimonio no es indicador de solvencia inmediata, dado que puede tenerse un gran patrimonio, pero prácticamente inmovilizado, de modo que carezca de liquidez inmediata o que se tenga un nivel de endeudamiento que provoque esa iliquidez. Además, incluso contando con suficiente liquidez, cada persona, y ello pertenece a su esfera de libertad, puede endeudarse en la medida que estime por conveniente, aunque analizado por un tercero pueda parecer absurda la situación.

Igualmente es insuficiente a estos efectos, que se haya acreditado que los ingresos con los que contaba la Sra. Martina eran inferiores a los pagos realizados. No se ha realizado un exhaustivo estudio patrimonial de la misma, de modo que se ignora si tenía una capacidad económica superior a los ingresos que obtuvo en los años en los que se realizaron los pagos a cargo del Sr. Javier , o, incluso si tenía otras fuentes que no se han acreditado en los presentes autos.

En conclusión, ninguno de esos indicios, ni aisladamente ni en conjunto, pueden considerarse adecuados para declarar que estamos ante una prueba de presunciones, adecuada y suficiente para destruir las conclusiones que se obtienen del resto de pruebas obrantes en autos, de las que sí se desprende que el Sr. Javier era deudor respecto de la Sra. Martina , de la suma que se consigna en la escritura de dación en pago

En consecuencia, este primer motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- La segunda cuestión que hemos calificado de esencial, es que el actor interesa que se han de incluir en el caudal relicto las edificaciones existentes en la finca sita en la zona de Valdecabra.

En orden a resolver esta cuestión, necesariamente, como cuestión primaria, exige que se aclare qué porcentaje de titularidad de la mencionada finca ostentaba el Sr. Javier .

No podemos dejar de resaltar el contradictorio comportamiento que mantiene el actor, que en su escrito de demanda, en todo momento, se refiere a que su padre era solo titular de 2/3 de la citada finca, entre otros folio 11 de los autos, hasta el extremo de que solo incluye esa parte como valor que se ha de tener en cuenta de la citada finca, sin embargo, en el escrito de interposición y formalización del recurso de apelación sostiene que su padre era titular del cien por cien de la finca, sobre la base de la declaración fiscal del año 2.008 realizada por su padre y los datos obrantes en catastro.

Estas declaraciones de su progenitor son ineficaces jurídicamente, porque se tratan de declaraciones interesadas que son contradictorias con el resultado documental obrante en autos, singularmente de ese reconocimiento del actor en el escrito de demanda, de las certificaciones registrales obrante en autos, folio 387 de los autos, entre otros, y de la resolución judicial obrante al folio 390 de los autos, de los que se deduce que la única conclusión es que el Sr. Javier , como así se recoge en la liquidación hereditaria, era titular de 2/3 de la citada finca.

De la actividad probatoria desplegada en los presentes autos, y a tenor de las propias alegaciones del actor, fundamentalmente en su escrito del recurso de apelación, es incuestionable que su padre no construyó con fondos propios las edificaciones. Y así lo sostiene el actor porque no dice expresamente que pertenecieran a su padre los fondos empleados para construir las edificaciones, sino que pretende llegar a que eran suyas las edificaciones sobre la base de considerar, que como él era el administrador de Cumen, y la finca era suya, al fin y al cabo, era lo mismo. Ello no es admisible porque estamos refiriéndonos a dos sujetos de derecho distintos, a dos personas diferentes, una física y otra jurídica, aunque bien es cierto que esta última, al tratarse de una ficción jurídica, siempre va a necesitar personas físicas para realizar los actos que el corresponde en cuanto sujeto de derechos y obligaciones, pero cuando la persona física actúa para sí, lo hace en nombre propio, mientras que cuando actúa en representación de la persona jurídica lo hace como representante y las consecuencias jurídicas de esos actos afectarán a aquella pero no a él. En definitiva, y por lo que se refiere al caso concreto analizado en la presente litis, qué la entidad Cumen fuera una sociedad familiar, participada mayoritariamente por el Sr. Javier , no es indicador de que estemos ante la misma persona; son dos personas distintas, la persona jurídica y la persona o personas físicas que la integran, de modo que sí las naves y demás instalaciones se construyen, se adecentan o se amplían con fondos de la persona jurídica, ésta es la dueña de las mismas, es decir, no se integran en la titularidad dominical de la finca, aumentando el valor de la misma.

Intrascendente es que en las cuentas de la entidad Cumen no se incluyese en los años que se han aportado, gastos de obras, y ello por dos razones: primera, porque pudo hacerse con fondos no contabilizados y segunda, porque se ignora en qué año se ejecutaron.

Que dichas edificaciones se ejecutaron por otra entidad de la que también era titular mayoritario el Sr. Javier , además de las anteriores consideraciones, entendemos que se ha acreditado sustancialmente por las alegaciones realizadas por Doña Teodora , en la que sostiene que las edificaciones fueron realizadas por la entidad Prauxin, S.L., y posteriormente, al cesar su actividad y ocupar la finca la entidad Cumen, S.L., fue quien las ostentó y las mejoró. Alegaciones que han de resaltarse por su importancia, dado que, como acertadamente razona la Juez a quo, su posición más interesada sería sostener lo contrario, porque de ese modo acrecería su porción hereditaria.

Con estas conclusiones, es indudable que estamos ante un supuesto de accesión, que consiste, como nos dice la Sentencia de 22 de marzo de 1.963 : 'un modo de adquirir o el ejercicio de una facultad extensiva dominical cuyo uso presupone que la cosa que se pretenda adquirir por este medio se halle unida al terreno por obra de la naturaleza o del hombre'.

En supuestos como el presente, en el que un tercero construye en finca ajena, el titular de ésta tiene un derecho potestativo, conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código Civil , bien a hacer suyo lo edificado, previa indemnización, o a obligar a que construyó a que le abone el precio del terreno. En estos supuestos, la jurisprudencia ha declarado que la adquisición del dominio no es automática, sino fruto de una opción de la propiedad conforme a esa norma que necesariamente se ha de ejercitar, S STS 9 febrero 2006, 20 mayo 1977, entre otras. Como nos dice la Sentencia de 15 de febrero de 1.999 , mientras no tenga efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado. En estos términos, la Sentencia de 15 de febrero de 1.999 declara que: 'La vivienda unifamiliar a que se refiere el petitum de la demanda no fue propiedad del causante; tal como declara probado la sentencia de instancia, éste edificó a su costa una vivienda en terreno propiedad de los cónyuges demandados, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 358 del Código civil y el principio romano superficies solo cedit, pertenece al dueño del terreno, es decir, de los demandados, no del causante del demandante. Partiendo de este principio, debe aplicarse el art. 361 del Código civil , la accesión inmobiliaria en suelo ajeno con materiales propios, que da opción al dueño (los demandados en este caso) a hacer suya la edificación pagando una indemnización o bien evitar la accesión obligado al que edificó (o a sus herederos) a pagarle el precio del terreno. Para lo cual es precisa buena fe y ésta existe cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno (que es el caso presente). Cuando se produce esta situación, el dueño (los dueños, los cónyuges demandados) no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante -terreno y obra- previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno: en este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 2 de enero de 1928 que dijo que mientras no tuviera efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado..., cuya doctrina de no adquisición automática de lo edificado lo han reiterado numerosas sentencias: 4 de julio de 1928 , 12 de mayo de 1930 , 23 de marzo de 1943 , 21 de diciembre de 1945 , 18 de marzo de 1948 , 17 de diciembre de 1957 , 2 de diciembre de 1960 , 17 de junio de 1971 , 14 de junio de 1976 , 20 de mayo de 1977 , 15 de junio de 1981 , 11 de junio de 1985 , 24 de enero de 1986 , 27 de octubre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 17 de febrero de 1992 . Por todo ello, el demandante no tiene derecho a un 35 por ciento de la vivienda, sino que los demandados tiene el derecho potestativo a que se ha hecho referencia, cuyo ejercicio no ha sido solicitado por el demandante'.

Teniendo en cuenta lo anterior, singularmente que las edificaciones pertenecen a la entidad Culmen, S.L., sin que conste que el Sr. Javier ejercitara dicha facultad, la única conclusión admisible en Derecho, es que dicha edificaciones no le pertenecía, por ende, que no pueden incluirse en el caudal relicto.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Martín Arlandis en nombre y representación de Don Apolonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, con fecha 14 de Noviembre de 2015 , en los autos de juicio ordinario nº 1645/13, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-