Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 251/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 251/2.016

Nº Procd. Civil : 251/2.016

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ --------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a doce de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINRIONº 457/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 251/2.016; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Fructuoso , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMINGUEZ TORANZO, y dirigido por la Letrada Dª. PILAR PÉREZ MELÓN, y de otra como apeladoD. Lázaro , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN CARLOS BUSTOS ARRIBAS.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Fructuoso , contra DON Lázaro ; debo condenar y condeno a DON Lázaro , a abonar a la actora la cantidad de 13.382,90 Euros, más el interés legal correspondiente, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de DON Lázaro , contra DON Fructuoso ; debo condenar y condeno a DON Fructuoso , a que abone a la actora la cantidad de 7.262,71 Euros, más el interés legal correspondiente, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de enero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.-El actor ejercita frente al demandado la acción de reclamación del importe del precio impagado de 82.866,06 € por la obra ejecutada al dueño.

Alega que del importe del precio convenido, incluido el IVA, 376.361,64 €, el demandado pagó en un primer momento la cantidad de 230.263,30 €, reteniendo la suma de 5.904,17 €. Posteriormente, tras una liquidación de la obra pendiente de pagar de 125.005,67 €, el demandado pagó la cantidad de 20.000 €. Y, por último, tras nueva liquidación de 82.866,06 €, el demandado pagó otra cantidad de 27.961,05 € .Al margen de otra cantidad pagada de mejoras por importe de 15.271,14 €. Total pagado 293.495,44 €

El demandado se opone a la demanda alegando que al menos hay que poner en duda el precio de 376.361,64 €, pues al precio presupuestado de 310.035 €, incluido el IVA, la contratista le aumentó la cantidad de 61.413 € por variaciones realizadas por la contratista debido a variación de partidas sin especificar la influencia de cada modificación en cada una de las partidas y debido a errores de ejecución o capítulos no realizados de forma completa.

El demandante en fecha de 17 de julio de 2.012, cuando debería haber entregado la vivienda el 31 de diciembre de 2.011, remite al dueño factura de liquidación de fin de obra por importe de 80.951,18 €, junto con factura de armarios por importe de 7.726,32 €. Contestando la demandada que no está de acuerdo con la factura de liquidación de obra, pues la obra en su totalidad presenta deficiencias y en cuanto a la factura de liquidación final tiene defectos como la cimentación, frentes de armario y solera de garaje. Además, opone objeciones a la factura de armarios, que tras ser admitidas por el contratista y corregidas pagó el importe de 7.167,42 €.

Por otro lado, pone de manifiesto que pagó conceptos como servicio de suministro eléctrico de obra, instalación de regularización de la instalación eléctrica y suministro de agua consumida durante la ejecución de la obra por importes de 4.103, 241,9 y 596,57 €, cuyo pago incumbe al constructor.

No obstante todo lo cual la demandada pagó la cantidad de 20.000 € a cuenta de la factura pendiente de cuantificar y restar el importe de los defectos constructivos.

Con posterioridad, en fecha 3 de agosto de 2.012 el actor remitió nueva factura de liquidación de final de obra por importe de 125.005,67 €, que no fue aceptada por la dueña.

Por último, en fecha 3 de octubre de 2.012 remite una nueva factura de liquidación final de obra por importe de 83.537,05 €, de la cual la demandada aceptó los trabajos realizados, pero descontó la cantidad de 35.616 € por errores de aplicación de precios y ejecución de partidas incluidas en capítulos certificados (18.790 €); corrección al origen de certificaciones del capítulo de carpintería metálica por fallos de ejecución (9.000 €); y suministros, otras aplicaciones a cargo del contratista (7.826 €), que unido a los 20.000 € pagados a cuenta y otra cantidad de 27.961,05 que abonó suman el importe de la factura de final de obra remitida, por lo que la demandada ha satisfecho el importe del precio de la obra realmente ejecutada, una vez restadas los defectos constructivos o pagos realizados a cargo de la constructora.

La demandada reconviene, reclamando el importe de 29.245,83 €, de los cuales 10.995,83 € son derivados de la defectuosa ejecución, que cuantifica en 52.516 €, de los cuales 35.616 €los descontó en la liquidación, más 5.904,217 € retenidos, y 18.250 € por la imposibilidad de ocupar la vivienda, que obtiene de la aplicación analógica de la cláusula pena (365 días x 50 € día), sin incluir el tiempo de tardanza en la tramitación del expediente de licencia de ocupación.

Debemos indicar que para determinar los defectos y cuantificar su importe el demandado se remite al informe técnico emitido por don Jose Antonio , documento número 1, facultativo que confeccionó el proyecto.

El reconvenido se opone a la reconvención alegando que del importe del apartado de modificaciones, mejoras y obras adicionales del proyecto inicial del informe pericial de la parte demandada el técnicono incluye numerosas modificaciones, por lo que no las valora: ejecución de la valla de la parcela, cotegran, traviesas, aseo de sótano, doce armarios y vestíbulos, tres encimeras, dos chimeneas, estanterías y mueble de pladur, tablero iroko, armario jardinería, barra en la bodega, bancos y fregadero, zócalos en habitaciones y bodega, espejos, estructura de hierro para sujetar placas solares, meter tierra, etc..,

La partida deacondicionamiento de terrenoelevó el precio, pero fue debido a que al iniciarse los trabajos apareció la roca, cuando en el proyecto solo figuraba arenisca.

El incremento de precio por elcambio de vigas de cubiertay cambio de tejas fue debido al cambio de cubierta por la Dirección Técnica lo que aumentó la superficie.

El cambio decarpintería de aluminiodecidido por la Dirección Técnica en efecto supuso una reducción del precio de dicha partida en 3.500 €, que fue descontada y aparece certificada.

Elcambio de tarimafue realizado por decisión de la propiedad lo que supuso reducción del precio.

Lossanitarios fueron elegidos por la propiedad y son de similares características a los proyectados.

Sobre losconceptos deducidos por la propiedad(apartado 2 del informe).

El aumento del importe para laexcavación para cercafue, apareciendo suelo rocoso que aumento el trabajo, sin que hubiera tenido conocimiento del estudio geológico. Las partes acordaron de mutuo acuerdo aumentar el precio a 28 €/m2, con aumento de volumen de excavación, por lo que procede la reducción de 8.788,32 €.

Sobre lazapata de cimentación de cerca, la contratista lo hizo al igual que el resto de la cimentación al no figurar nada en el proyecto, sin que quepa descontar nada por menor cantidad de acero, pues la empresa que suministra el acero calcula y presupuesta igual para todas ellas. No cabe descontar ninguna cantidad.

No cabe reducción de la partida desanitarios (platos ducha, inodoro y grifería) en 1.563,68 €, pues fueron elegidos por la propiedad y son de calidad semejante a la proyectada.

Sobre eldesprendimiento de ladrilloso mal funcionamiento de otros elementos, reduciendo el importe de 1.632,81 €, no consta que fueran reparados, ni pagados, y reduce otra partida de 600 €.

Sobre la colocación detejas de menor calidady precio que las presupuestadas, fue decisión de la Dirección Técnica al cambiar la cubierta y son de similares características y precio que las proyectadas. Además aumentó la superficie.

Sobre lossuministrosen el contrato se convino que los Derechos de enganche son de cargo de la propiedad, por lo que no cabe reducir el importe de 2.883,73 €.

Sobreincidencias apreciadas por el técnico del Ayuntamiento.-

Sobredesprendimiento de ladrillosya figura otro apartado en el informe.

Fueron colocadas las puertas según la descripción del proyecto que es una puerta de paso simple de chapa, que no es de cortafuegos.

Sobre el falso techo ejecutado en planta baja fue colocado por decisión de la Dirección Técnica, debido a que las instalaciones de fontanería y electricidad debían ir colocadas por los techos al instalar calefacción radiante en el suelo de la planta baja, habiéndose colocado sin ninguna indicación en contra en el Libro de Órdenes. Tampoco se justifica ninguna reparación.

Sobrefiltraciones por cubierta y tejas incorrectamente colocadas, se certificó el final de obra sin constar el defecto.

El rellenado y compactado de tierras del jardín, solo se convino el suministro de tierra, mientras que el resto de trabajos los contrató con otra empresa.

Termina diciendo que en todo caso, todas la reducciones deberán realizarse, en su caso, de la factura final de obra de 125.005,67 €.

Por último no hubo retraso imputable a la actora, ya que hubo numerosas mejoras, modificaciones y reformas que imposibilitaron la terminación de la obra en el pacto convenido. Además, la solicitud de licencia de primera ocupación fue en el mes de julio de 2.012.

Recae sentencia que toma como base de las discrepancias entre actor y demandado el importe de la factura de 83.537,05 € reclamada por el actor al demandado y a partir de la misma, dado que el demandado niega que deba ninguna cantidad, analiza los informes periciales y documentación aportada para cuantificar el importe de la deuda a cargo de la demandada y el importe de los defectos constructivos que debe el actor.

Considera como cantidades que debe restar del importe de la factura, al margen de las cantidades ya pagadas por el demandado de 47.961,05 €, las siguientes cantidades 1.563,68 € por los aparatos sanitarios; 3.837,29 € por defectuosa ejecución de cubierta; 9.000 € por defectos en carpintería metálica; 4.942,27 € por suministros pagados por la propiedad que deben correr de cargo del constructor; 2.883,73 € por retraso en la entrega de la vivienda. Todo lo cual lleva a la condena a la demandada a que pague al actor, como resto del precio, la cantidad de 13.382,76 €.

Por otro lado, del importe solicitado en la reconvención la sentencia concede 600 € por desprendimiento de ladrillos; 300 € por defecto del sistema de cierre automático de la puerta corta-fuegos; 3.000 € por corrección de defectos del falso techo; 662 € por corrección de defectos de entrada de agua por la cubierta; 1.800 € por corrección de colocación incorrecta de tejas en cubierta; 900 € por recolocación de canaleta en la compactación de tierras. Total 7.262,71 €.

Contra dicha sentencia se alza el actor con fundamento en los siguientes motivos:1) Error en la apreciación de las pruebas al haber tomado como base para calcular el importe adeudado por la propiedad de la factura por importe de 83.537,05 €, pues el importe de dicha factura emitida por el constructor fue con el deseo de que terminaran las discrepancias entre ambas partes sobre el precio por la obras realizadas, pero sin renunciar al precio real pendiente de pago, que era el de la factura por importe de 115.745,99 €, que sumado a la última certificación por importe de 218.673,54 € y las facturas como documentos números 16, 17 y 18 de la demanda, por importe de 14.095,50 €, coincide en esencia con el valor de la obra ejecutada según el perito judicial; 2)El mismo error en la apreciación de las pruebas al no haber sumado en el importe de la cantidad adeudada por la propiedad el importe total retenido en las facturas de 5.904,17 €; 3)El mismo error en la apreciación de las pruebas en relación a la deducción por cubierta, que en todo caso la cantidad a reducir sería de 649,38 € (0,22 €/teja x 12 tejas por m2 x 245,98 m2; b) sobre la carpintería metálica únicamente sería deducible la cantidad de 5.500 €, pues el resto hasta los 9.000 € ya fueron restadas en la certificación 6ª. Por todo lo cual el importe a deducir en total sería de 5.505,33 €; 4)El mismo error en relación a las cantidades adeudas por la propiedad, pues la reparación de laspuertas cortafuegosfueron colocadas conforme al proyecto, se han reparado y no consta factura de su reparación; mientras que las obras de reparación defalsos techosfue debido a que lo autorizó el arquitecto, certificándolas.

Por todo lo cual, el importe que adeuda la propiedad asciende a 63.398,02 €, resultado de restar al precio de 376.361,38 € la parte del precio pagado de 293.495,56 € + las cantidades de 1.563,68 €, 5.500 €, 4.942,27 €, 2.850 €, 600 €, 662, 71 €, 1.800 € y 900 € por depreciación de sanitarios, diferencia colocación de tejas cubierta instalación de mallorquinas de carpintería metálica, retraso en entrega de obra, dinteles, por entrada de agua, por tejas mal colocadas y recolocación de canaleta.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Pese a que el propio contratista de la obra en fecha 17 de julio de 2.012 remite al dueño factura de liquidación de vivienda unifamiliar situada en C/ DIRECCION000 NUM000 (Zamora) fechada el 10 de julio de 2.012, por importe de 80.951,18 €, remitiendo con posterioridad otra factura de liquidación de obra de la misma vivienda unifamiliar, fechada el 3 de agosto de 2.012 por importe de 125.005,67 € y, con posterioridad, le remite en fecha 1 de octubre de 2.012 otra factura de liquidación de la obra de la misma vivienda por importe de 83.537,05 €, hay razones sólidas para considerar que esta última factura de liquidación de obra se remitió al dueño confiando en que el dueño de la obra la pagaría sin protesta alguna, pues en ella, ante la negativa del dueño a pagar el importe de la factura de 125.005,67 € por alegar defectos constructivos y diferencias de mediciones, el dueño ya redujo determinadas cantidades por obras ejecutadas. Así, en primer lugar, en ambas facturas se incluyen un total de 27 partidas idénticas en conceptos e importes, que, salvo los defectos constructivos denunciados y diferencias de valoración, son admitidas por el dueño de la obra. En segundo lugar, en la factura de fecha 3 de agosto de 2.012 hay 33 partidas que no figuran en la factura de fecha10 de julio de 2.012, pero que constan ejecutadas, según el informe pericial judicial y el informe pericial del actor, que en el apartado 5 de su informe identifica cada una de las partidas, su coste por metros y el importe y determina si es coincidente con la de la factura y si estaba incluida en el proyecto y presupuestada, de las cuales 6 partidas, puerta acorazada, conexión acometida, sumidero sifónico, enano de cimentación limpieza final de obra y machones de caravista en barra, pollatas y petos exteriores estaban proyectadas, presupuestadas y no certificadas.

Además en la factura de 3 de agosto no figuran cuatro partidas descontadas: 20 % armarios, desperfectos.

En tercer lugar, el perito judicial al margen de reconocer que están ejecutadas todas las obras facturadas, llega a la conclusión de que las facturas presentadas al cobro de 218.673,54 € + 115.745,99 € (hay que resaltar que no incluye las facturas acompañadas como documentos 16. 17 y 18, por importe total de 14.095,50 €, sin IVA) + IVA asciende a 361.173,09 €, que si le deducimos el importe de las reparaciones estimados por él de 43.248,816 €, nos da una cantidad de 317.924,27 € muy similar a la liquidación asumida por ambas partes en la factura de 77.349,12 € + lo certificado de 218.673,54 € + IVA del 8 %, que da 319.707,47 €. Es decir, viene a reconocer que en la factura de octubre de 2.012, por importe de 83.537,05 €, ya figuraban descontados los defectos constructivos, excesos de mediciones, etc....

Por todo ello, debemos partir de obra ejecutada y facturada el 3 de agosto de 2.012, aunque solo parte de las partidas figuren certificadas. Así, 115.745,99 € - (2.736,41 € por descuento frente de armarios, aceptados por el contratista y su propio perito + 500 € descontados por desperfectos aceptados + 750 € descontados por el propio contratista + 3.650 € descontados por el contratista por desperfectos de escalera + 72 € del coste corregido de la partida de cotegran + 526,52 € de la partida de incrementos de calidad de solera a favor de la propiedad + 600 € de diferencia de precio corregido de canalón de cobre, según el perito de la propia parte actora) = 106.911,06 + 8 % IVA = 115.463,94 €.

Por tanto: Importe de obra ejecutada:366.902,50 €,incluido el IVA (236.167,42 €, + 115.463,94 € de la factura corregida de agosto de 2.012 + 15.271,14 € de las facturas de los documentos 16, 17 y 18 de la demanda).

Importe pagado: 293.495,44 €(230.263,30 € pagados por certificaciones, sin incluir la retención + 47.961,05 € + 15.271,14 €.

Importe de descuentos aceptados por el dueño:13.317,95 €(1.563,68 € sanitarios + 4.942,27 € suministros a cargo contratista +2.850 € retraso + 600 € desprendimiento ladrillos + 1.800 € cubierta + 662 € entrada agua + 900 € recolocación canaleta.

CUARTO.- Partidas controvertidas tras la sentencia.

A) Se descuenta de acuerdo con el informe pericial de la parte demanda el 25 % de la factura de cubierta de 19,380,76 €, pues la teja colocada no se ajusta a la proyectada y presupuestada.

Ahora bien, según el informe pericial de la parte actora en efecto la teja colocada es de inferior calidad a la proyectada, si bien el perito con información sobre los precios de la teja, lo que no ha hecho ninguno de los otros dos peritos, señala que el precio de la teja de proyecto fue de 1,30 € /unidad, mientras la colocada es de 1,08 € unidad. Luego, dado que la superficie de la cubierta es de 245,98 m2 y el perito indica que hay 12 tejas por metro cuadrado, resulta que el coste por metro cuadrado fue de 2,64 €/m2 x 245,98 m2, lo que arroja una reducción de 649,38 €.

B)Carpintería metálicase reduce la cantidad de9.000 €,entendiendo la parte que solo cabe restar 5.500 €, pues ya se redujo en la certificación 6ª la cantidad de 3.500 €.

Pues bien, el importe del presupuesto para el capítulo de carpintería, excluido el vierteaguas, capítulos 5.1 a 5.4 es de 21.000 €.

El perito de la parte demandada, apoyado por el perito judicial, establece la proporción de 2 para las ventanas practicables y ventanas correderas elevable; 2 para la mallorquina de la casa DURMI y 1 para el doble acristalamiento. Es decir, 8.400 € para las ventanas, 8.400 € para la mallorquina y 4.200 € por el acristalamiento.

El defecto se circunscribe a las lamas de aluminio de la casa Dum, 8.400 €, más 600 euros de daños.

Solo se facturó por las partidas 5.1, 5.3 y 5-4 de carpintería de aluminio (folio 62, certificación 6ª por importe de 17.500 €, lo que significa que no se ha facturado la partida 5.2 de ventanas.

Luego, si se ha facturado la partida 5.3 de lamas, que se ha valorado en el presupuesto en 8.400 €, según el perito, donde se ha detectado el defecto, no cabe excluir ninguna cantidad, pues la que se excluyó en la certificación, la 5.2, hasta el importe del presupuesto es por no haberse ejecutado. Es decir, debe descontarse la cantidad de 9.000 euros.

C) Sobre laspuertas cortafuegosel perito de la parte demandada dictaminó que no contaban con el cierrapuertas automático, que el perito judicial valora en 300 €.

El perito judicial no ha comprobado si existe el citado cierrapuertas, pero lo presume al haber concedido licencia de primera ocupación.

Por tanto, debemos aceptar el informe pericial de la parte demandada, considerando que las puertas no contaban con cierre automático, pues lo dictamina el indicado perito, quien examinó la obra, mientras que el perito judicial solo lo presume, cupiendo la posibilidad de que se hubiera concedido la licencia de primera ocupación sin existir el cierre automático y sin que se haya reparado, por lo que no se aporta factura de colocación.

D) Sobre la reducción del falso techo es un hecho acreditado, según los informes periciales que el proyecto solo contemplaba falsos techos en techo de cocina y baño de la planta baja, mientras que también se ha ejecutado en la planta baja lo que reduce la altura mínima por debajo de lo permitido y con el fin de abaratar la ejecución al tener que discurrir las instalaciones por el forjado de hormigón.

Si el Arquitecto Director de la obra niega que lo hubiera autorizado, pese a que no conste en el Libro de Órdenes su corrección, debemos estar a los hechos constatados, debiendo acreditar el constructor el hecho positivo, lo que no ha logrado

Luego cabe deducir la cantidad de 3.000 euros.

Por tanto, importe de deducciones controvertidas y reconocidas:12.949,38 €

Resumiendo, el importe que adeuda el demandado al actor asciende a47.139,73euros (366.902,50 € - 293.495,44 € -13.317,95 € - 12.949,38 €).

QUINTO.-Al estimar parcialmente el recurso, no se hace expresa condena en costas de este recurso, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don José Domínguez Toranzo, en nombre de don Fructuoso , contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis , dictada por S. S ª el Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, condenamos al demandado a que pague al actor el importe deCUARENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y TRES (47.139,73),más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda.

No se hace expresa condena en costas de este recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.