Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 291/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0004480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000133 /2015
Recurrente: Sacramento
Procurador: MARIA DEL PILAR CASTRO REY
Abogado: ANA ISABEL GIRALDEZ SA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 5/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 291/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Violencia, en Juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 133/2015,

seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Sacramento , representada por el Procurador Sra. CASTRO
REY; como APELADO: DON Javier , representado por el Procurador Sra. GOMEZ-PORTALES GONZALEZ
y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia, con fecha 27 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Modifico la sentencia dictada por el Juzgado de Primer Instancia n° 3 de los de A Coruña con fecha 21 de marzo de 2014 en el procedimiento de divorcio n° 1405/2012 en el extremo relativo al régimen de comunicación entre D. Javier y su hija Camila , hija también de Dña. Sacramento , régimen que a partir de la fecha se llevará a cabo de la siguiente mañera: -durante tres meses estará en su compañía los domingos de cada semana entre las 11 y las 13 horas, u otro horario que el Punto de Encuentro pueda establecer con los interesados, llevándose a cabo la visita en dicha institución.

-los tres meses siguientes, de considerarlo adecuado los especialistas de esa institución, la visita será de 11 a 19 horas, realizándose los intercambios en el mismo Punto de Encuentro. En otro caso seguirá en el contenido inicial.

-transcurridos los seis meses se llevará a cabo una nueva valoración psicosocial del núcleo familiar para decidir, previa la comparecencia de las partes, si procede la normalización definitiva del régimen.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Sacramento , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que estima parcialmente la demanda impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que acuerda modificar el régimen ordinario de comunicación y visitas del padre demandado con la hija común de los litigantes menor de edad, establecido en la sentencia de divorcio dictada el 21 de marzo de 2014 , e introduce una regulación progresiva de las visitas, limitada inicialmente a unas horas de cada domingo en el punto de encuentro y sin pernocta, solicitando la madre apelante como pretensión principal la suspensión del régimen de visitas y, de modo subsidiario, que las visitas se realicen en domingos o en sábados alternos.

La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los interesados, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

Por otra parte, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo al interés superior de los menores ( arts. 94, párrafo segundo , y 161 CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con sus progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ).

En este sentido, el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC , permite al Juez limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Otra de las consecuencias procesales más importantes del principio expresado es que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC , y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ), de manera que el deber legal de oírles judicialmente, antes de adoptar dichas medidas, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de las mismas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los mismos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia o de visita de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

En el presente caso, frente a las subjetivas e interesadas alegaciones de la madre recurrente, la sentencia apelada se ajusta al criterio interpretativo expresado, basado en el interés superior de la hija afectada, cuando, ante la interrupción desde finales del año 2014 del régimen ordinario de visitas establecido en la sentencia de divorcio por el rechazo de la menor hacia la figura paterna, con la consiguiente falta de comunicación regular entre ambos, considera que se ha producido un cambio imprevisto y esencial de las circunstancias que hace conveniente fijar un régimen de visitas limitado y progresivo encaminado a una normalización de las relaciones entre padre e hija, con base en los informes emitidos por el equipo psicosocial del DIRECCION000 que, lejos de apreciar la concurrencia de algún hecho que suponga un grave riesgo para la menor derivada del contacto y relación con su padre capaz de justificar la suspensión interesada, constatan que la tensión y el malestar emocional de la menor en su relación paterno filial obedece a una mala adaptación al proceso de divorcio de sus padres y a la ausencia de comunicación entre ellos, así como a una implicación innecesaria de la menor en las desavenencias de sus progenitores, por lo que recomiendan una regulación progresiva y sometida a una evolución positiva de las visitas, inicialmente en un contexto de seguridad emocional para la menor y sin pernocta. Además, el resultado de las sucesivas entrevistas mantenidas por el mencionado equipo psicosocial con la menor, reflejado en dichos informes y que hace innecesaria la exploración judicial de la afectada solicitada en el recurso, no evidencian un incumplimiento relevante de los deberes impuestos al padre en la atención y asistencia a su hija, ni la presencia de hechos capaces de poner en peligro la persona o el desarrollo integral de la misma, sino, por el contrario, la clara voluntad de la menor de retomar y mantener los contactos y las visitas con el padre. Por todo ello, la pretensión deducida por la madre apelante sobre la suspensión del derecho de visita reconocido a favor del padre no parece en absoluto fundada, al no haberse practicado ninguna prueba que desaconseje la reanudación del régimen de visitas, evitando que la menor, que ha cumplido los doce años de edad, tenga contacto y comunicación regular con su padre, mientras que el limitado régimen acordado en la sentencia recurrida puede contribuir al siempre deseable fomento y mejora de las relaciones entre el padre y su hija, en beneficio de la menor y de su desarrollo afectivo.

En consecuencia y dado que tampoco aparece justificada la pretensión, subsidiariamente deducida por la actora apelante, de que las visitas se realicen en domingos o en sábados alternos, para permitir las supuestas y no acreditadas actividades extraescolares que pudiera realizar la menor los domingos, procede desestimar el recurso interpuesto por la madre demandante.



SEGUNDO. -La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en los autos núm. 133/2015, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.